Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dr. Fábio Abud Rodrigues

DA POSSIBILIDADE DE LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS E BENS APREENDIDOS PELO FISCO EM SEDE DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Com o advento da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança ganhou nova roupagem no que diz respeito a algumas regras e conceitos próprios deste importante instrumento de salvaguarda dos interesses dos cidadãos quando estes sofrem, ou estejam na iminência de sofrer ofensa a direito líquido e certo por ilegalidade ou abuso de poder, praticados por autoridade pública, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A nova legislação inovou em comparação com a lei revogada 1.533/51 no que diz respeito à positivação de restrições de concessão de medidas liminares quando tratar-se de pedido de compensação de créditos tributários, de entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, de reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Assim dispõe o §2° do artigo 7° da lei 12.016/09, verbis:


Art. 7o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

(...)

§ 2o  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.


Veremos neste artigo que quando o objeto do pedido liminar for a entrega ou liberação de mercadorias e bens provenientes do exterior apreendidos pelo fisco, o pleito não poderá ser indeferido pelo juiz tão somente com base na restrição ilegal imposta pela legislação, pois totalmente arbitrária, insensata e contrária a garantias básicas da magistratura em nosso país.

Antes de adentrarmos no cerne do estudo, imperioso externarmos que medidas liminares com o objetivo de entrega de mercadorias apreendidas pelo fisco são situações cotidianas nas quais os empresários brasileiros estão sempre se utilizando, pois invariavelmente autoridades públicas apreendem mercadorias e bens de seus legítimos proprietários com a finalidade de arrecadar impostos e multas nas operações de importação de produtos e bens do exterior.    

Sabemos que muitos contribuintes ao tocarem seus negócios gerando empregos ao país, trabalham com produtos fabricados ou produzidos no exterior - seja em razão da melhor qualidade, do menor preço ou até mesmo da inexistência dele no país em grande escala para fazer frente à dura vida do empresariado dentro de uma livre concorrência.

Partindo do pressuposto de que o fato gerador do imposto sobre a importação é a entrada em território nacional de mercadoria estrangeira, sua cobrança pode ser exigida pelo fisco no momento do despacho aduaneiro, onde Secretaria da Receita Federal do Brasil e Secretarias de Fazenda dos Estados verificam e apuram com base na Declaração de Importação feita pelo contribuinte a necessidade ou não do pagamento dos tributos.

Pois bem, em vista da dinâmica do comércio exterior e das variações em função dos acordos bilatérias ou multilaterais, as alterações quer sejam no estabelecimento de alíquotas, quer sejam na permissividade ou proibição de importações, são muito freqüentes de forma que todos os contribuintes devem estar muito atentos quanto a estas regras, sob pena de recolherem tributos indevidamente ou a maior como frequentemente ocorre na prática.

A explanação acima serve para refletirmos quanto a uma situação corriqueira dos contribuintes que se deparando com uma exigência ilegal do fisco no momento do despacho aduaneiro (classificação equivocada da mercadoria, recolhimento indevido de ICMS, isenção do Imposto de Importação, etc.), terão suas mercadorias apreendidas pelo fiscal e serão obrigados a proceder, mesmo que ilegalmente, conforme dispor a autoridade pública para reaver seus bens.

Ora, verificada qualquer ilegalidade por parte da autoridade pública no despacho aduaneiro com a apreensão de mercadorias de propriedade do contribuinte, deverá este, com base no artigo 1° da lei 12.016, imediatamente, impetrar mandado de segurança para resguardar seus direitos, verbis:

Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
O mandado de segurança, instrumento colocado à disposição do contribuinte serve para - de forma célere e eficaz - desconstituir uma ilegalidade flagrante perpetrada por autoridade pública, de forma que a restrição legislativa de concessão de medidas liminares que envolvam a entrega de mercadorias provenientes do exterior deve ser afastada de plano pelo Poder Judiciário, pois fere frontal e diretamente o Poder Geral de Cautela do Juiz, garantia esta que os magistrados detêm tanto no processo de conhecimento quanto no processo cautelar.

O juiz, no exercício de sua atividade deve dizer qual é o direito, quem tem o direito e satisfazer esse direito, e para isso, deve ter os instrumentos necessários para garantir a efetiva entrega da prestação jurisdicional com eficácia e celeridade, de modo que toda investida do legislador pátrio no sentido de tolher o judiciário de apreciar quaisquer questões em sede de medida liminar, deve ser repelida de pronto pelo próprio poder judiciário, senão vejamos.

Dentro do Poder Geral de Cautela todo e qualquer magistrado utilizando-se de certa discricionariedade - o que não se deve confundir com arbitrariedade – pode, e deve, conceder medidas liminares sejam elas sobre quais matérias forem, pois de que adiantaria a Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XXXV garantir que não será excluído da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito, se o próprio juiz ao apreciar a lesão não tenha instrumento para corrigi-lo? Ora, a intenção do constituinte derivado ao dispor acerca da inafastabilidade da jurisdição não poderia ser outra senão outorgar ao Poder Judiciário a competência para apreciar e entregar a tutela jurisdicional seja em caráter de cognição sumária ou não, em qualquer situação.  

 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Pensar de outra forma (como restringir a concessão de medidas liminares para entrega de mercadorias provenientes do exterior) seria o mesmo que dizer que a Constituição Federal outorga tão somente o poder de livre apreciação ao Judiciário, e a legislação infraconstitucional - a seu critério - engessa a magistratura lhe retirando instrumento imprescindível para afastar a lesão ou ameaça de lesão a direito de outrem.

Inconcebível!

Pensamos ser vedado ao legislador adentrar em campos estranhos à sua função como dizer o que pode ou não ser objeto de concessão de provimento acautelatório, sendo esta prerrogativa inerente à função do juiz, que verificando o cumprimento dos requisitos da tutela de urgência deve conceder a liminar.
Ademais, não nos esqueçamos que ao lado do juiz está também o princípio do livre convencimento, pelo qual a partir do caso concreto que lhe é posto, e após a apresentação de provas e argumentos dispostos pelas partes, tem ele liberdade para decidir em cognição sumária ou não acerca da matéria posta à sua apreciação, lembrando que seu convencimento deve ser sempre motivado.
Como podemos admitir uma lei que ao disciplinar o Mandado de Segurança estabelece restrições à concessão de liminares retirando dos impetrantes o direito de se obter uma tutela jurisdicional de urgência? A inversão de valores aqui é patente, pois o procedimento do mandamus deve sempre priorizar a utilização de medidas (liminares) que venham a repelir prontamente a violação a direito líquido e certo, independentemente de sua natureza. Lembremos: Compete ao juiz decidir quanto à possibilidade ou não da concessão da liminar, e não a lei!

Na prática, sabemos que o fisco em muitos casos apreendem mercadorias provenientes do exterior como forma de coagir os contribuinte a pagarem tributos devidos ou não nas operações de importação, o que configura violação a direito líquido e certo do contribuinte, conforme entendimento já sedimentado pela Súmula 323 do STF, verbis:

“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Exposta a verbete do pretório excelso, afirmamos com toda a convicção que compete a cada juiz - considerada a inafastabilidade da jurisdição, o seu livre convencimento motivado, e o seu poder geral de cautela, a apreciação e concessão de medidas liminares, verificando o cumprimento dos seus requisitos autorizadores, de modo a determinar liminarmente a liberação de mercadorias provenientes do exterior como forma de se garantir não somente a independência da magistratura do nosso país, mas, principalmente, prestigiar os mecanismos que repelem de plano ofensas a direitos líquidos e certos dos cidadãos.


Não podemos admitir que disposições inconstitucionais prevaleçam em nosso ordenamento jurídico, retirando dos juízes garantias expressas na Carta Magna que representam os pilares da nossa democracia.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo demonstrando sua autonomia e independência na função jurisdicional reconhece invariavelmente o direito dos contribuintes de reaverem suas mercadorias apreendidas:

“Mandado de Segurança. Ato administrativo. Apreensão de mercadorias. Liberação condicionada ao recolhimento do ICMS provenientes da AIIM. A apreensão como meio coercitivo para pagamento de tributo ou de multa não é admitida em nosso ordenamento jurídico. Súmula 323 do STF.”
(TJ/SP – Proc. 990.10.150425-1 - 7ª Câmara de Direito Público – Relator Des. Guerrieri Rezende)

Esta decisão confirma que o Poder Judiciário vislumbrando uma clara violação a um direito líquido e certo por ato ilegal não deve ficar impotente e engessado sem que com isso possa utilizar-se dos mecanismos para corrigi-lo. Assim sendo, a entrega de mercadorias provenientes do exterior é plenamente viável, seja em sede de provimento liminar ou não, em 2º grau, ou em 1º. Repita-se: quem decide é o juiz, e não a lei!

Indaga-se: é plausível o contribuinte vítima de ilegalidade perpetrada por parte do fisco no despacho aduaneiro (apreensão de suas mercadorias) aguardar indefinidamente a prolação de sentença para reaver seus bens que podem perecer e fazê-lo perder oportunidades e negócios de suma importância para girar o seu capital e gerar novos empregos? Claro que não!

A ilegalidade de um ato praticado por autoridade pública que subsista por um longo período de tempo pode trazer efeitos nefastos e danosos ao empresariado brasileiro obstando o regular funcionamento de atividade empresarial, daí a importância do Poder Judiciário em conceder liminarmente a liberação de mercadorias quando os impetrantes cumprirem os requisitos para tal, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.  

E é com essas breves considerações que servimo-nos da presente para demonstrar que a entrega de mercadorias provenientes do exterior em sede de medida liminar em mandado de segurança é plenamente cabível, por ser medida de competência exclusiva do Poder Judiciário que detêm a prerrogativa de apreciar dentro das garantias da inafastabilidade da jurisdição, da livre convicção e do poder geral de cautela, a necessidade da concessão da liminar como forma de entrega eficaz e célere da prestação jurisdicional.

 

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.