Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dr. Marcelo Gregis

STF CAMINHA PARA DECISÃO FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES: EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

A Suprema Corte, por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 18), analisa a constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

A União Federal, ao propor tal medida, pretende que o STF declare “constitucional” os efeitos do dispositivo da Lei n. 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I), que possa legitimar a inclusão, tanto na base de cálculo do PIS como do COFINS, dos valores pagos a título de ICMS.

Por conta de uma decisão proferida nesta Ação de Constitucionalidade haviam sido suspensas todas ações individuais sobre a matéria até dia 15 de outubro último.

Paralelo ao julgamento desta ADC também tramita junto ao Supremo o Recurso Extraordinário n. 240.785, onde, através de demanda individual, a mesma discussão é travada – fato que inclusive motivou a suspensão das demais ações que tramitavam sobre a matéria.

O panorama (parcial) do julgamento do RE 240.785 favorece aos contribuintes, já que, dos dez atuais Ministros do STF, a metade já votou a favor da tese contrária ao Fisco: INCONSTITUCIONAL a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

A prevalecer tal entendimento até o final deste julgamento [e a tendência é essa], o benefício fiscal será considerável, repercutindo tanto em recolhimentos futuros como também na possibilidade de ressarcimento (ou compensação) em relação àqueles valores pagos “a maior”.

Os Ministros do STF (que votaram até o momento) afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS.

Isso porque o ICMS, tecnicamente falando, não é receita da Empresa, mas sim resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.

Objetivo e esclarecedor é o trecho do voto do Min. MARCO AURÉLIO, proferido no RE 240.785:


O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.


Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao Governo é buscar sensibilizar os outros Ministros do STF (que ainda não votaram) para a repercussão financeira do julgamento em relação ao cofres públicos, já que, segundo estimativas do próprio Governo, as devoluções/compensações aproximam-se de 60 bilhões de reais.

Tal argumento – embora o único que ainda reste à União Federal - é totalmente inócuo, do ponto de vista técnico e jurídico, até porque qualquer mudança de entendimento, nesse momento, transpareceria um julgamento meramente “político”, já que deixaria-se de apreciar a matéria sob o ângulo do Direito para analisá-la a partir do seu resultado prático (repercussão econômica da decisão aos cofres públicos).

Diante desse quadro surge a preocupação quanto à possível “modulação” do julgamento favorável aos Contribuintes por parte do STF.

Em outras palavras, a fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá, a exemplo do que já fez em ocasiões anteriores, limitar o alcance do julgamento favorável aos Contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação – e que estão aguardando decisão.

Ou seja, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável.

Daí a necessidade de as empresas buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível (antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), a evitar, assim, possível exclusão no universo dos Contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.

 

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.