Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

---

Ano : 2007 Autor : Dra. Ana Paula Borges

Do direito constitucional ao procedimento administrativo

    Por meio da Instrução Normativa MPS/SRP nº 14/2006, que alterou o disposto na Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/2005, restou estabelecido que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Previdenciária, ao constatar qualquer divergência entre o montante recolhido pelo contribuinte e o declarado em GFIP, poderá registrar este débito em documento denominado “Débito Confessado em GFIP” – DCG, que iniciará a cobrança automática da importância divergente, independente de notificação do sujeito passivo.

    O procedimento dispensa, portanto, toda a fase administrativa de constituição do crédito tributário, retirando do contribuinte a oportunidade de se manifestar quanto ao valor ou qualquer irregularidade constante dessa nova forma de registro da dívida fiscal.

    À Secretaria da Receita Previdenciária é facultado intimar o contribuinte a regularizar as divergências apuradas, indicando o prazo para tal. Acaso decorrido o prazo legal sem manifestação do interessado, o DCG será encaminhado à Procuradoria-Geral Federal (PGF), para fins de inscrição em Dívida Ativa e cobrança judicial, com a conseqüente constrição de bens do sujeito passivo para garantia do feito executivo, sem que seja oportunizado, até então, ao contribuinte manifestar-se quanto aos valores unilateralmente apurados como devidos.

    Consoante se infere do novo procedimento, eivada de inconstitucionalidades a Instrução Normativa MPS/SRP nº 14/2006, porquanto retira do sujeito passivo da exação direitos constitucionalmente assegurados a qualquer cidadão, como o da ampla defesa e do devido processo legal.

    O contribuinte somente poderá se manifestar quando já constritos seus bens, o que afronta de forma inequívoca o disposto no art. 5º, LIV, da Magna Carta, verbis:

    “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

    Ao referir-se que um direito tem fundamento na Constituição Federal, o que se está sendo afirmado é que vedada ao legislador ordinário a exclusão desse direito, seja a que pretexto for, e seja por que meio, direto ou indireto, porquanto a Carta Magna contém normas bastantes em si para a configuração daquele direito subjetivo.

    A legislação infraconstitucional não pode suprimir o processo administrativo, permitindo que o lançamento do tributo se faça unilateralmente, sem a participação do sujeito passivo da obrigação tributária, em evidente afronta ao direito do contribuinte ao devido acertamento tributário.

    O direito ao processo administrativo fiscal está assegurado pelo dispositivo que, expressamente, diz ser a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

    Inequívoco o direito do contribuinte de manifestar resistência formal à exação “independente do pagamento de taxas”, não faria qualquer sentido condicionar a apreciação da irresignação, pelo Estado, ao pagamento do tributo unilateralmente apurado ou contrição do patrimônio, já em sede de Embargos à Execução Fiscal.

    Ao ajuizamento do feito executivo fiscal não basta o lançamento ou auto-lançamento, se ostentando legítimo à propositura da demanda tão-somente o credor que possuir título executivo. Mais do que constituir a obrigação tributária ou vê-la constituída pelo contribuinte, o Fisco, para que possa provocar o Judiciário, há de constituir título executivo habilitado, fazendo-o mediante específico procedimento administrativo. Somente assim é que a obrigação tributária, antes exigível, passa a ser exeqüível, satisfazendo, assim, condição suficiente para o ajuizamento de Execução Fiscal.

    Acerca da matéria, James Marins menciona que a dívida ativa e a execução estão limitadas ao que foi aferido no procedimento administrativo que ampara o ato de lançamento.

    Consoante determinações do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, o lançamento será efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa quando, entre outros casos, for comprovada omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade da declaração realizada nos tributos cujo lançamento se dá por homologação.

    Zuudi Sakakihara, ao tecer comentários acerca do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, ensina que se o sujeito passivo descumprir a lei e não efetuar o pagamento do tributo no prazo assinalado, ou se o fizer com insuficiência, caberá à autoridade administrativa fazer o lançamento de ofício para constituir o crédito tributário, não só em relação ao montante do tributo não pago, como também relativo à penalidade pecuniária resultante da infração à lei.

    Ademais, o imediato encaminhamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte para inscrição em dívida ativa, sem anterior realização de ato de lançamento por autoridade competente, viola o teor do art. 142 do CTN, que determina:

    “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”

    Conforme relatado, com o novo procedimento, que dispensa a fase administrativa, está a Autarquia Previdenciária delegando o poder de constituição do crédito tributário ao contribuinte, porquanto suprimiu o lançamento de ofício, por parte da autoridade competente, do montante atinente à divergência entre o valor declarado e o recolhido aos cofres públicos, bem como das penalidades pecuniárias decorrentes do pagamento insuficiente.

    Destarte, diante das inúmeras violações à Carta Maior apontadas, evidente a absoluta inconstitucionalidade da Instrução Normativa em apreço, eis que inequívoco que o procedimento adotado pelo Ente Público, de inscrever em dívida ativa valores que não foram objeto de procedimento administrativo, fere frontalmente cláusulas pétreas da Constituição Federal.

    MARINS, James: Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). Dialética. 3. ed. p.604.

    SAKAKIHARA, Zuudi: Código Tributário Nacional Comentado. Revista dos Tribunais. 2. ed. p. 582.
   

    Dra. Ana Paula Loureiro Borges: OAB/RS nº 62.370 - Advogada Executiva I - Núcleo II da Édison Freitas de Siqueira S/S

---

VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.