Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dra Fernanda Vianna Duarte

Decisão reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS

Devemos destacar a brilhante decisão do juiz federal da 3ª Vara de Presidente Prudente, Sócrates Hopka, que modificou seu entendimento que indeferiu a liminar, concedendo a segurança ao mandamus impetrado, visando a não inclusão do ICMS na base cálculo da COFINS e do PIS.

Nos termos da decisão o nobre julgador reconhece a incidência das sumulas 68 e 94 do STJ, que prescrevem: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.” e “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.”, contudo reconhece a modificação desse entendimento pelo Supremo Tribunal Federal.

Observa-se que no Recurso Extraordinário nº 240.785 contesta-se a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo, conforme previsto pelo art. 2º, parágrafo único, da Lei 70/91. Nesse sentido, o ministro Marco Aurélio deu voto favorável ao provimento do recurso interposto pelo contribuinte, por entender que houve violação ao artigo 195, I da Constituição Federal, sob o fundamento de que a base de cálculo somente deve incidir sobre a soma de valores obtidos nas operações, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Hoje este recurso aguarda decisão final no STF, estando com seis votos a favor dos contribuintes e 1 voto contra.

O Ministro-Relator, MARCO AURÉLIO, em seu voto, assentou que “não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”, sob o seguinte fundamento:

“Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.” (in Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG. Min. Marco Aurélio – Relator).

Dessa forma, o ICMS não pode ser considerado acréscimo de patrimônio do contribuinte, bem como não pode compor a base de cálculo de uma contribuição. Nesse sentido, prevalece a Constituição Federal acerca do entendimento de que tal contribuição deverá incidir unicamente sobre o faturamento ou receita das empresas.

Importante transcrevemos o art. 195, inciso I, da Constituição Federal:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou faturamento;”

Faturamento no sentido técnico-jurídico decorre de um negócio jurídico, ou seja, de uma operação, em que valores ingressarão na receita das empresas que vendem mercadorias ou prestam de serviços. Não cabendo assim, a inclusão do ICMS na base de cálculos das contribuições de PIS e COFINS.

Numa lógica contrária, que admita a inclusão do ICMS nesta situação, ocasionaria o absurdo de se considerar o imposto como faturamento.

 O ICMS nunca representou faturamento e sim representa uma receita do Estado, ou seja, uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa.

Nesse ínterim, destacamos trecho da decisão ora comentada, que descreve com sabedoria as razões do julgador:

“É importante frisar que a ciência jurídica é construída, ou ao menos deve ser, por meio de princípios e regras, entrelaçados, conferem lógica ao sistema. Admitir que um ente da federação crie tributo, cuja a base de cálculo é composta por outro tributo, criado por ente federado diverso, ou por ele mesmo, pouco importa, fere o sentimento natural, é lógico, de que os tributos devam incidir sobre ações dos contribuintes que exprimam movimentação de bens ou de serviços, ou aquisição/manutenção de bens/riquezas.”

Visto a clareza do julgador que reconhece a ilegalidade aplicada pelo ente federando, argumenta ainda que apesar de não constar a proibição legal de incidência do um tributo sobre o outro, afirma que tal fenômeno não tem amparo lógico e que as hipóteses de incidência são, em sua maioria, pretexto originados pelo Estado para que legitimamente, arrecade recursos para realização de seus fins.

Por fim, essas premissas nortearam a decisão do juiz no que tange que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.


 

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.