Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dr. Josué Oliveira

Nova Súmula Vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal: A inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre locação de bens móveis

Recentemente, o Plenário do STF aprovou por unanimidade a proposta de súmula vinculante onde restou definida a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis.

 

Com efeito, transcrevemos a seguir a redação da nova súmula vinculante aprovada pela Corte Suprema:

 

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis.”

 

No que tange a incidência do ISS, verificamos sua origem na Emenda Constitucional n. 18/65, que autorizou os municípios a instituir o referido imposto, desde que não estando compreendidos na competência tributária da União e dos Estados, ficando a cargo de lei complementar estabelecer critérios para diferenciar os serviços tributados pelo ISS e as operações referentes à circulação de mercadorias, tributadas pelo ICM.

 

O artigo 71 do Código Tributário Nacional que fazia previsão do ISS foi revogado quando da edição do Decreto Lei 406/68 que, a partir de então passou a adotar um sistema de listagem das atividades que autorizariam a cobrança do imposto em tela.

 

Porém, após as alterações promovidas no sistema tributário nacional com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o STF voltou a enfrentar a controvérsia acerca da incidência do ISS sobre a “locação de bens móveis” que estava na lista anexa ao Decreto Lei n. 406/68, tendo decidido em sessão plenária - Recurso Extraordinário n. 116.121-5/SP - pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto nas operações de locação de bens móveis.

 

O ponto específico onde residia a controvérsia era a discussão quanto à qualificação do negócio contratual da locação de bens móveis como atividade caracterizadora ou não de prestação de serviço, para fins de incidência do ISS, ou seja, a locação de bens móveis não se trata de serviço, porque a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço, não havendo fato gerador neste particular.

 

Neste sentido, trazemos o ensinamento do jurista Aires F. Barreto[1]:

 

“Se cessão de direitos como a locação (arrendamento) dá origem a uma obrigação de dar e se a prestação de serviços configura obrigação de fazer – sendo as duas espécies inconfundíveis – já se vê que não é possível pretender confundi-las. E, o que é decisivo: torna-se inconstitucional ampliar o conceito de serviço (obrigação de fazer) de modo a atingir locação (obrigação de dar), uma vez que a Constituição só consentiu ao Município de modo explícito e inalargável, tributar serviço; as demais competências, não discriminadas, entregou-as à União (art. 154, I), única entidade competente para tributar, com base na competência residual, cessão de direitos, em que a locação se consubstancia. (...)

Locar – ou alugar – uma coisa é ceder, mediante remuneração, o direito de uso dessa coisa. É, portanto, cessão de direito, onerosa e temporária. É fato subsumível, claramente, á competência residual da União. Por outro lado, não configura prestação de serviço, seja qual for o ângulo por que se contemple.”

 

Neste sentido, destacamos que, sendo o objeto do negócio jurídico uma obrigação de dar – como é o caso da locação – e não de fazer, não há operação negocial que faça surgir fato gerador para incidência do ISS.

 

Recusar esse entendimento, seria o mesmo que negar o conceito de locação dado pelo Código Civil Brasileiro, que em seu artigo n. 565 dispõe que “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”, caracterizando a locação como sendo uma obrigação de dar.

 

Desta forma, qualificar locação como serviço, para efeitos de tributação municipal mediante incidência do ISS, significa desconsiderar a repartição constitucional de competências impositivas, na medida em que o ISS somente pode incidir sobre obrigação de fazer, a cujo conceito não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis.

 

Portanto, a partir da nova súmula vinculante aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, resta incontroverso e pacificado o entendimento de que nas operações negociais, qualificadas como “locação de bens móveis” não incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.