Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dr. Josué Oliveira

Os efeitos das ADIn’s n. 173 e 394 na obtenção de CND e CPEN.

Em breve síntese, a recusa de fornecimento de Certidão Negativa de Débitos Fiscais – CND - no âmbito da União Federal, tem-se como um dos freqüentes óbices impostos coercitivamente às pessoas jurídicas. E esta negativa resulta por tornar inviável a realização de vários atos imprescindíveis ao regular prosseguimento das atividades empresariais, resultando sobremaneira em grandes prejuízos devido à perda ou postergação de novos contratos, justamente pela falta da CND.

 

Ressaltamos que não são raras as oportunidades em que o Fisco deixa de fornecer a CND, mesmo quando o contribuinte comprova seu estado de regularidade fiscal, o que decorre, na maioria dos casos, da mera burocracia ou da recusa injustificada colocada pelas autoridades fiscais, a saber a Secretaria da Receita Federal e Procuradoria da Receita Federal

                       

Com efeito, até pouco tempo atrás, quando caracterizada a recusa injustificada de emissão de Certidão Negativa ou de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEN – conforme prevê o artigo 206[1] do CTN, a alternativa que o contribuinte tinha era propor medida judicial, provando que os débitos que embasaram a recusa estariam quitados ou com sua exigibilidade suspensa, o que muitas vezes vai de encontro aos princípios da celeridade processual e da garantia constitucional de livre exercício de atividade econômica. Isto porque são comuns as oportunidades em que o Magistrado não consegue analisar, em juízo de cognição sumária – antecipação de tutela - a efetiva suspensão ou extinção do débito tributário, em face da dependência de exame de vasta documentação, os quais de difícil compreensão para os Juízes que, não raras vezes, não dominam a rotina contábil-fiscal, demandando lapso de tempo que não dispõem as empresas.

 

Ocorre que, recentíssima decisão publicada em data de 20 de março de 2009, cujo acórdão retrata o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 173 e 394, traz um posicionamento que melhor traduz a situação do empresário-contribuinte, parte hipossuficiente em relação ao Fisco que, por sua vez, impõe meios coercitivos e inconstitucionais para obtenção de pagamento de tributos, em clara ofensa às súmulas 70, 323 e 547 da Suprema Corte.

 

O ponto preponderante no julgamento das ADIn’s alhures referidas está na ilegitimidade da exigência da CND como condição à realização dos atos empresariais em geral, na medida em que caracteriza uma inadmissível sanção política.

 

A decisão unânime da Corte está bem traduzida nos trechos do voto do Ministro Joaquim Barbosa, in verbis:

 

“o Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.”

 

“A sanção política também viola o substantive due process of law na medida em que implica o abandono dos mecanismos do sistema jurídico para apuração e cobrança dos créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução.”

 

 

Desta forma, cumpre asseverar que fica plenamente assegurado ao empresário-contribuinte que declara regularmente seus tributos, em caso de recusa de emissão da CND/CPEN no âmbito administrativo, e em substituição ao ajuizamento de ação judicial para obrigar a autoridade competente para expedi-la, ingressar com medida judicial específica (Mandado de Segurança) para realizar o ato o qual a legislação exige a apresentação de certidão de regularidade fiscal, independentemente de sua apresentação, sendo que as decisões proferidas nas ADIn’s n. 173 e 394 tem efeito erga omnes.

 

Importante referir que, mesmo no que tange aos atos indiretamente atingidos pelos efeitos das ADIn’s, é plenamente viável às pessoas jurídicas, nesses casos, em observância ao princípio da analogia, utilizarem-se dos mesmos fundamentos visando a prática dos atos dos quais foram ilegalmente impedidas pela não obtenção de CND/CPEN.

 

O recente julgamento emanado pelo STF, é nítido no sentido de rechaçar a necessidade de apresentação de CND/CPEN como  um dos requisitos indispensáveis para a prática de determinados atos empresariais, cujo fundamento legal pode ser encontrado no artigo 207[2] do Código Tributário Nacional. Para tanto, basta que o contribuinte comprove nos autos que, por razões alheias a sua vontade, não obteve a certidão no âmbito administrativo, ou mesmo no caso de propositura de ação judicial, quando não concedido pedido liminar.

 

Portanto, conclui-se que, anteriormente ao julgamento das ADIn’s já elencadas, quando da negativa de emissão da certidão negativa no âmbito administrativo, cabia ao contribuinte tentar sua expedição judicialmente. Porém, com o recente julgamento do STF que entende que a exigência da CND/CPEN pode estar sendo inconstitucional, faz surgir ao empresário a possibilidade de comprovar, através de medida judicial, os fatos coercitivos que impedem a emissão da certidão, postulando aplicação do artigo 207 do CTN, que expressamente autoriza a realização de ato independentemente da apresentação de CND/CPEN, quando restar inequívoca a possibilidade de caducidade do direito.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.