Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

---

Ano : 2009 Autor : Dr. Stefan Rhoden

Nulidades no Mandado de Procedimento Fiscal como afronta aos princípios da Legalidade, Ampla Defesa e Contraditório

Parecer sobre proposta nº 7 de enunciado de súmula do pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais – Nulidades no Mandado de Procedimento Fiscal como afronta aos princípios da Legalidade, Ampla Defesa e Contraditório.

 

 

Através da Portaria nº 97 de 24/11/2009 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais houve a convocação do pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais para nos dias 8, 9 e 10/12/2009 para entre outras funções, “proceder à análise e votação das proposições e revogações de súmulas constantes do Anexo I desta Portaria;”.

 

Entre as propostas de enunciado de súmula encaminhadas para aprovação ou não do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais destacamos a seguinte:

“7. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo, de forma que omissões, incorreções ou inobservâncias de normas a ele relativas não implicam nulidade do lançamento.”

 

Em uma primeira leitura, causa no mínimo estranheza que um procedimento fiscal que contenha omissões, incorreções ou inobservâncias de normas não implicaria em nulidade do lançamento.

 

Conceituamos Mandado de Procedimento Fiscal como o ato administrativo que permite aos auditores fiscais a instauração de procedimento fiscal. Conforme esclarecido pela Portaria da RFB nº 4.066 de 02/05/2007.

 

No seu artigo 2º dispõe a portaria acima mencionada:

 

“Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administradas pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)”

Assim, segundo o princípio da vinculação dos atos administrativos, a autoridade competente, quando frente à imposição legal que lhe atribui um fazer, deve agir atendo-se aos limites impostos pela norma.

 

Segundo Hely Lopes Meireles:

 

“Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização.(...). Desatendido  qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.” (grifo acrescentado).[1]

 

A Constituição Federal assim estatui no art. 37:

 

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”

 

Sobre o princípio da Legalidade esclarece Hely Lopes Meireles:

 

“A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”[2]

 

 Portanto, para impor qualquer sanção de natureza fiscal, o processo administrativo tem que garantir a ampla defesa e o contraditório.

 

O princípio do contraditório é a garantia de resistência à pretensão da Fazenda Pública, para que o sujeito passivo da relação tributária possa defender-se e alegar as cabíveis exceções à tentativa da Fazenda de executá-lo.

 

Quanto à ampla defesa esclarece Alexandre de Moraes:

 

“Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor”.[3]

 

Assim a ampla defesa afigura-se além de uma garantia constitucional material, também como um requisito de procedibilidade.

 

A Constituição Federal no seu artigo 5º inciso LV estabelece que:

 

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela atinentes.”

 

Portanto, a Administração Pública quando se depara com um ato seu contrário ao ordenamento jurídico, tem o dever de declarar a sua anulação. E este inclusive é o entendimento do STF refletido na Súmula 473:

 

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (...)”.

 

Assim, entendemos que uma proposta de enunciado de súmula que afirme que as incorreções ou omissões do Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do mesmo, afrontam de forma cabal e definitiva os princípios aqui expostos e só há uma solução ao caso em questão: A não aprovação da proposta de enunciado de súmula pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pois o ato administrativo contrário à Lei não gera nenhum direito. 

 

 

[1] Meireles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª Edição.

[2] Idem

[3] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas Jurídica, 10^a. ed.,2001.

---

VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.