Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dra. Julia Reis

Da inconstitucionalidade da proposta de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

O presente estudo limita-se à análise acerca de proposta de Enunciado de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.

 

Referido órgão constitui-se em importante mecanismo atinente ao processo administrativo fiscal. Ele foi criado pela Medida Provisória n.º 449/2008, a qual foi posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/2009. Com isso, transferiram-se ao CARF as atribuições e competências dos extintos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

 

Nesse ínterim, conforme dispõe a legislação atinente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais tem a faculdade de editar enunciado de súmula que possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos da administração tributária federal, influenciando, dessa forma, no julgamento do processo administrativo fiscal. Ressalte-se que somente se editará súmula depois de reiteradas decisões sobre a mesma matéria, dependendo, ainda, de manifestação prévia da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

 

A lei n.º 11.941/2009 - que sedimentou tais mudanças - é a mesma que instituiu o parcelamento denominado Refis da Crise, o qual, ressaltamos, está recheada de ilegalidades e inconstitucionalidades. Todavia, neste momento nos deteremos no exame da proposta de Súmula abaixo citada.

 

Recentemente, o CARF divulgou proposta de enunciado de Súmula com o seguinte teor:

 

“O princípio do não-confisco é inaplicável às multas lançadas de ofício.”

 

A inconstitucionalidade do referido enunciado é gritante e ofende diversos princípios constitucionais, como adiante se verá.

 

O principio do não-confisco está previsto no artigo 150, IV. Tal artigo traz um rol de vedações ao Fisco, denominado de “limitações ao poder de tributar”. Esse rol se constitui em garantias e direitos aos contribuintes, as quais devem ser estritamente seguidas no ato de tributar, sob pena de inconstitucionalidade do ato.

 

A Constituição Federal, por estar no ápice do nosso ordenamento jurídico, mantém uma relação de conformidade com as leis e atos administrativos, devendo estes guardar estrita observância às normas e princípios constitucionais, como forma de respeitar a hierarquia do sistema. Logicamente, em decorrência disto, não podem o legislador ordinário, o Poder Judiciário, e nem mesmo o administrador publico, atuarem de forma contrária à Constituição, sob pena de se tumultuar a ordem jurídica e ocasionar insegurança.

 

Em outras palavras, o princípio do não confisco representa uma barreira às pretensões estatais, de forma a impedir que o Fisco aproprie-se do patrimônio do contribuinte, configurando uma carga tributaria insuportável, e levando ao comprometimento de sua existência ou de sua atividade profissional.

 

No conceito do professor Aliomar Baleeiro, “tributos confiscatórios são aqueles que absorvem todo o valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício de uma atividade licita e moral.”[1]

 

No mesmo sentido, Rui Barbosa Nogueira afirma que “tanto é confisco tributário a absorção, pelo tributo, da totalidade do valor da situação ou do bem tributário, como qualquer parcela que exceda à medida fixada legalmente.”[2]

 

Cabe referir, contudo, que o preceito constitucional refere-se explicitamente a tributo, o que poderia causar duvidas a respeito de sua aplicação extensiva às multas.

 

Muito embora multa e tributo tenham naturezas distintas, entendemos que a aplicação do principio em comento estende-se igualmente àquelas penalidades. Embora não haja previsão constitucional, multas excessivas devem ser afastadas do procedimento fiscal, tendo em vista que ferem outros dispositivos constitucionais, tais como o direito de propriedade (do qual deriva o principio do não confisco), e o principio da proporcionalidade.

 

Nesse sentido, é válido fazer uma breve colação acerca da posição dos Tribunais Superiores acerca do assunto, verbis:

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal.[3]

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA. ART. 3º DA LEI 8.846/94. ADI 1.075-MC/DF. EFICÁCIA ERGA OMNES DA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - É aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. Precedentes. II - Eficácia erga omnes da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, conforme disposto no art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99. III - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. IV - Agravo regimental improvido.[4]

 

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA

ATRASADO. INCIDÊNCIA DE MULTA DE 100% SOBRE O VALOR DA EXAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE CONFISCO.

I - A multa aplicada no campo tributário deve seguir os mesmos

princípios existentes para este ramo do direito, pois, apesar de não

ser tributo, restringe o mesmo direito fundamental que este, que é a

propriedade. Assim, a proibição contida no art. 150, IV, da

Constituição Federal, de instituição de tributo com efeito de

confisco, também se aplica às multas decorrentes da exação.

Precedente do STF: ADI n. 1075/MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de

24/11/2006(...)[5]

 

Com relação à posição jurisprudencial, destaca-se a relevância da ADIN n.º 551-RJ, que fixou pontos importantes para o Direito Tributário pátrio, dentre os quais, a questão da limitação do valor da multa. Nesse ínterim transcrevemos o trecho abaixo:

 

A decisão foi unânime e sagrou-se fundamental para dirimir eventuais duvidas sobre a matéria “multa confiscatória”, tendo em vista que àquela época, houve julgamento no sentido de entender e enfatizar, que a multa cobrada sobre tributos (sejam federais, municipais ou contribuições previdenciárias), em porcentagem superior a 20%, é CONFISCO e como tal não pode ser aceita, devendo-se declarar inconstitucional a lei, ou parte de lei que admita situação equivalente.[6]

 

O principio do não confisco mantém estreita relação com outro principio de origem constitucional, previsto no § 1.º do art. 145: o principio da capacidade contributiva. Esse principio constitui-se em faculdade que tem o contribuinte de exigir que o Fisco não pratique atos que venham a contrariar o disposto naquele artigo constitucional. Nesse sentido:

 

O principio tem por escopo o atingimento da justiça fiscal, repartindo os encargos do Estado na proporção das possibilidades de cada contribuinte. Note-se que o texto refere-se corretamente à capacidade econômica do contribuinte, que corresponde à capacidade contributiva.[7]

 

Ainda, esclarecendo o conceito de capacidade contributiva:

 

Advirta-se, desde logo, que o conceito de capacidade econômica do contribuinte não pode ser considerado em sua concepção teórica, extraída da Ciência das Finanças, mas dentro dos limites das demais garantias constitucionais, sob pena de, por meio de imposição tributaria, cometer apropriação da propriedade do contribuinte de elevada capacidade econômica.[8]

 

Identificamos neste caso, também, ser a imposição de multa em valores excessivos uma espécie de sanção política, imposta pelo Fisco no auge de sua ânsia arrecadatória. A sanção política, nunca é demais frisar, é vedada pelo ordenamento jurídico, visto que, no conflito entre fisco e contribuinte, oriundo da relação tributária, busca-se salvaguardar os interesses e direitos daquele último, dada sua situação de hipossuficiência perante o Estado.

Relativamente à sanção política, citamos trecho bastante esclarecedor:

 

Os governos federal, estaduais e municipais devem preocupar-se, sim, em entrar em juízo, cobrar, penhorar, em fazer valer os seus direitos de arrecadação, mas nunca devem execrar o contribuinte, nunca devem humilha-lo ou ameaça-lo como está sendo feito. Inclusive, isso já foi matéria de discussão no Supremo Tribunal Federal.

É preciso compreender que a sanção política se dá por meio da invasão dos poderes públicos na esfera das riquezas privadas. Isso está totalmente regulado na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. Então, basta fazer valer esses direitos existentes.[9]

 

Importante ressaltar que o princípio do não confisco comporta algumas exceções, quais sejam: tributação do consumo, tributos com natureza extrafiscal, e tributação em caso de guerra. Não se admite, portanto, exceção do referido princípio às multas de natureza tributária, sendo perfeitamente aplicável à obrigação tributária acessória:

 

Portanto, sendo a multa fiscal uma longa manus do próprio tributo, criado apenas para lhe dar efetividade, todos os princípios e vedações ao poder de tributar pertinentes ao tributo também terão incidência sobre a multa de natureza tributaria. [10]

 

Diante dos argumentos acima expostos, com base no que dispõem a doutrina e a jurisprudência, afirmamos categoricamente ser inviável a concretização, pela Administração Publica, do enunciado de Súmula que afirma ser inaplicável às multas o princípio do não confisco. Assim esclarece a doutrina:

 

Assim, sendo aplicada pelo Fisco multa superior a 20% do valor do tributo (principal) tem-se caracterizado seu intuito confiscatório, o que fere o inciso V do art. 150 da Constituição Federal e faz com que haja desvio de finalidade da penalidade, que é o de obedecer aos antecedentes do contribuinte, o grau de lesão que sua falta ou irregularidade causou ao erário, dosimetrando-se a pena nas devidas proporções, sem confiscos e sem excessos.

 

A multa que não guarda na sua natureza e mensagem sentido punitivo e pedagógico, ultrapassando estes critérios para violentar a integridade de direitos outros do contribuinte, viola, confisca. Deixa de punir e educar, desqualificando sua natureza jurídica, para uma terceira conduta também, merecedora de reprovação e reparo.[11]

 

As razões aqui expendidas servem de motivo para que referida proposta de Súmula seja sumariamente afastada, sob pena de estar a Administração Publica atuando em desconformidade com os ditames constitucionais. Afora isto, o entendimento impresso na Súmula tumultua a ordem tributária e constitucional, bem como afeta a segurança jurídica, desrespeitando os mais básicos direitos dos contribuintes e interferindo gravemente em seu patrimônio.

 

 

 

 

 

 

 

[1] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro : Forense, 1960. p. 237.

[2] NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo : Saraiva, 1989. p. 130.

[3] Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 551/RJ. Relator: Min. Ilmar Galvão. Brasília, 24 de outubro de 2002.

[4] Supremo Tribunal Federal. AI 482281 AgR. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em 30/06/2009.

[5] STJ, RMS 29302, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Julgado em 16/06/2009.

[6] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 285.

[7] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2008, p. 356.

[8] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2008, p. 359.

[9] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 57.

[10] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 285.

[11] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 284.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.