Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dra. Júlia Reis

A inconstitucionalidade da Lei n.º 9.718/1998 e o alargamento da base de cálculo do PIS e COFINS

É entendimento assente na doutrina e jurisprudência que norma inconstitucional desde seu nascimento não poderá ser convalidada por emenda constitucional posterior. A Edison Freitas de Siqueira Advocacia Empresarial faz coro a este entendimento, e tem obtido importantes vitórias no sentido de afastar a aplicação da Lei n.º 9.718/1998.

 

Cumpre realizar um breve histórico para fins de melhor compreender o tema. A Constituição Federal, na redação originária de seu artigo 195, I, dispunha que o financiamento da seguridade social deveria ocorrer, relativamente aos empregadores, por meio de recursos advindos das contribuições sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

 

Assim, em 30 de dezembro de 1991, a Lei Complementar n.º 70 institui referidos tributos na alíquota de 2% sobre o faturamento mensal, o qual era entendido como receita bruta de vendas de mercadorias e serviços.

 

Em 1998, a administração vigente, numa tentativa de majorar a arrecadação tributária, editou a lei n.º 9.718/1998, a qual, além de aumentar a alíquota para 3%, ampliou a base de cálculo, ao determinar que o faturamento sobre o qual será calculada a contribuição equipara-se à receita bruta da pessoa jurídica.

 

Verificou-se tratar de clara tentativa de burlar a legislação para fins de aumento da arrecadação. Ao igualar dois conceitos absolutamente diferentes, a lei em comento desrespeitou a Constituição Federal e o fato de que o Código Tributário Nacional só poderá ser alterado por lei complementar – nunca por meio de lei ordinária. E, igualando esses conceitos, o legislador ordinário acabou por alargar a base de cálculo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

 

Assim, no cotejo com a norma constitucional que dispunha sobre o mesmo tema, a lei 9718/98 acabava por entrar em conflito com a Lei Maior. Foi ai que o legislador, numa tentativa desesperada de salvar a norma, editou a Emenda Constitucional n.º 20/1998, a qual deu a seguinte redação ao dispositivo constitucional:

 

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

 

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro; (grifamos).

 

 

Gritante a manobra legislativa de tentar burlar o sistema jurídico e salvar uma norma eivada de inconstitucionalidade desde sua criação. Como dito pelo Ministro Marco Aurélio de Mello quando da apreciação do Recurso Extraordinário n.º 390840, “a constitucionalidade de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em vigor, da jurisprudência, não cabendo reverter a ordem natural das coisas”. [1]

 

Ademais, à parte o fato de ser lei ordinária, referido diploma legal contraria também o disposto no art. 110 do CTN, verbis:

 

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

 

Quanto ao artigo acima citado, esclarece-se:

 

Pudesse o legislador ordinário alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado, utilizados pela Carta Magna para definição de competências tributarias, não só surgiriam inevitáveis conflitos de competência impositiva entre as entidades componentes da Federação Brasileira, como também o contribuinte perderia a sua garantia maior de se ver tributado tão-só com os impostos discriminados na Carta Magna.[2]

 

Uma vez que se assume que o Código Tributário Nacional, apesar de ser lei ordinária, foi recepcionado pela Lei Maior com o status de lei complementar, somente poderá ser alterado por lei desse status, a qual exige quorum qualificado – maioria absoluta de cada uma das casas do Congresso Nacional, conforme previsto no artigo 69 da Constituição Federal, para sua aprovação.

 

 

Ainda sobre a conceituação do vocábulo faturamento, manifestou-se Kiyoshi Harada, verbis:

 

Os dicionários jurídicos conceituam a fatura como peça escrita em que se relacionam mercadorias vendidas, remetidas ou entregues ao comprador com designação de espécies, quantidade, marca, peso ou medida, preço e despesas feitas até o momento da expedição. A sua emissão esta regulada na Lei n.º 5.474, de 18 de junho de 1968, constituindo-se em papel de crédito, sempre que representativa de venda. Faturamento é o ato de faturar podendo, significar, também, o somatório de diversas faturas, conforme ficou consagrado na prática comercial, quando se diz que o faturamento mensal de determinada empresa é de tantos reais, expressando o volume de vendas realizadas. É nesse ultimo sentido que deve ser entendida a palavra faturamento utilizada pelo texto constitucional.[3]

 

Equivocou-se o legislador ao tentar equiparar dois conceitos tão distintos, pois, com base na doutrina e jurisprudência, ambos possuem sentidos diferentes: a receita poderia ser vista como o total de dinheiro auferido pelo comerciante, enquanto o faturamento se refere aquilo que o empresário fatura após o balanço entre o que foi auferido e o que foi despendido.

 

Assim, equivocou-se duplamente o legislador: primeiro, ao alargar a base de cálculo, criou-se nova fonte de custeio da seguridade social, o que exige a formalidade de lei complementar. E, por fim, ao editar Emenda Constitucional a fim de tentar salvar a legislação ordinária.

 

Felizmente, os tribunais deste país têm agido de forma muito lúcida ao afastar a incidência de norma tão absurda, determinando o afastamento da norma inconstitucional. E determinando a aplicação da Lei n.º 70/91.

[1] STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário 390.840-5, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005. 

[2] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo : Atlas, 2008, p. 456.

[3] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. São Paulo : Atlas, 2008, p. 324.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.