Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2007 Autor : Dra. Cássia Bartel

Exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS

    Atualmente, a legislação que rege o PIS e a COFINS, seja pelo regime cumulativo (Lei nº 9.718/98) ou não cumulativo (Lei nºs 10.637/02 e 10.833/03) determina a inclusão do tributo municipal, qual seja, o Imposto Sobre Serviços (ISS), na base de cálculo das contribuições sociais.

    Determina, portanto, a incidência das contribuições PIS e COFINS sobre o imposto ISS que é repassado pelo contribuinte ao Município, ou seja, não pode compor a base de cálculo de tributos ou contribuições.

    A BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PIS E A COFINS

    Ab initio, não é demais ressaltar que a Constituição Federal, define, sempre, os limites de uma tributação válida.

    Com efeito, para que se possa falar em tributo constitucional, este, obrigatoriamente, deve se coadunar com os (i) princípios constitucionais que regem a matéria, (ii) com as normas gerais de Direito Tributário (válidas na medida em que não contrariem tais princípios), (iii) com as competências dispostas no Sistema Constitucional e, finalmente, (iv) com a estrutura da norma jurídica, rigidamente descrita nas respectivas normas de competência tributária.

    Percebe-se que a Constituição Federal, ao mesmo tempo em que discriminou as competências tributárias das várias pessoas políticas, traçou a regra matriz de incidência tributária de cada exação, descrevendo, nesse esteio, os limites das figuras tributárias.

    Conforme preleciona Roque Antonio Carraza, ao “assim proceder, apontou, direta ou indiretamente, a hipótese de incidência possível, o sujeito ativo possível, a base de cálculo possível e alíquota possível de todas as espécies e subespécies de tributos”. (Revista Dialética de Direito Tributário nº 23, pág. 94).

    Efetivamente, a base de cálculo possível de cada tributo vem delineada na própria Lei Maior, não podendo o legislador, ao exercitar a competência tributária da pessoa política a que está vinculado, ignora-la, sob pena de afronta à segurança proporcionada pelo Texto Constitucional.

    Isto porque a base de cálculo, como elemento componente da regra de incidência, se presta tanto para o fim de medir as proporções do fato imponível como para o fim de determinar com clareza o valor da obrigação tributária.

    Se presta, portanto, para descortinar a real natureza da exação, revelando o verdadeiro aspecto material da hipótese de incidência, evitando, assim, que o legislador maneje, com fins meramente arrecadatórios, grandezas alheias ao aspecto material da hipótese de incidência do tributo. É, portanto, uma inafastável garantia do contribuinte.

    Forçoso ressaltar, que embora o PIS e a COFINS tenham sido instituídos por diplomas legais diferentes (respectivamente, LC nº 07/70 sob a égide da CF/67, recepcionado pela CF/88 e LC nº 70/91), é certo que o permissivo constitucional da base de cálculo das referidas contribuições sociais é o exposto no inciso I, alínea “b” do art. 195 da Lei Maior (faturamento mensal), que após o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, passou a ser entendido como o total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; ou seja, é a riqueza obtida em suas operações, conforme dispositivo constitucional, art. 195.

    Em outras palavras, o limite da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal é o de que a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS não pode extravasar a natureza do faturamento, do valor do negócio, ou seja, a parcela obtida com a operação mercantil ou similar.

    Esta é a base de cálculo da COFINS eleita pela Lei Maior (no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal materializado no julgamento provisório do RE nº 240.785/MG) que permite mensurar com clareza as proporções do fato imponível, que determina o valor justo da obrigação tributária.

    Nesse contexto, a legislação ordinária que sistematizou a tributação do PIS e da COFINS (notadamente, Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03), na esteira do permissivo constitucional apontado, fixou a base de cálculo dos tributos em tela.

    Dessarte, note-se que a legislação vigente determina expressamente que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento do contribuinte, apontando que o mesmo corresponde à receita bruta, entendida como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais auferidas pela pessoa jurídica.

    DA INCONSTITUCIONALIDADE DO POSICIONAMENTO DA RECEITA FEDERAL

    Não obstante a clarividência do disposto no inciso I do art. 195 da Constituição Federal e mesmo ciente de que as leis transcritas acima, que tratam das contribuições em questão, nada mencionam acerca da inclusão do ISS na base de cálculo das primeiras, a Secretaria da Receita Federal, no intuito de obter maior arrecadação possível, considera que o Imposto Sobre Serviços (ISS) engloba o multi-citado faturamento da empresa e, portanto, deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

    É completamente inválido o raciocínio da Secretaria da Receita Federal, na medida em que a mesma não pode se aproveitar das características e peculiaridades de tributação de um imposto municipal, o ISS, e determinar, sem fundamento legal/constitucional, a inclusão do mesmo na base de cálculo de contribuições sociais federais.

    É sabido que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ou simplesmente, ISS, é de competência dos Municípios (art. 156, inciso III da Lei Maior), que podem definir o formato da tributação, observados os limites da lei Complementar nº 116/03 e da Constituição Federal.

    Neste sentido, é certo que os Municípios editam regras, denominadas obrigações acessórias ou instrumentais, que obrigam o contribuinte, in casu, o prestador de serviço (ou o tomador em hipóteses excepcionais), a recolher o ISS no formato em que o ente federativo entende mais propício.

    Nessa ordem de idéias, vale reiterar que a legislação que pertine ao PIS e à COFINS fixa que a base de cálculo das contribuições é o faturamento, entendido como receita bruta e reitere-se, não determina ou dá margem à interpretação de que o ISS a integra.

    Desta feita, é certo que a Receita Federal, ao entender que o faturamento/base de cálculo do PIS e da COFINS engloba o ISS extrapola o alcance das leis de regência e do permissivo constitucional das primeiras.

    O ISS, não se configura como ingresso de interpretação de receita a autorizar a incidência do PIS e da COFINS e essa forma de interpretação da legislação não guarda sequer correlação lógica com o sistema tributário previsto na Constituição Federal, que consagrou expressamente o princípio federativo, em respeito ao qual a União não pode invadir competência reservada à União (arts. 153 e 156 da CF/88) e, por essa razão, separa por competências os tributos existentes, impondo limites específicos ao poder de tributar para cada um dos tributos.

    A interpretação correta, que se coaduna com a Lei Fundamental, com o Código Tributário Nacional e com a legislação que institui o PIS e a COFINS é a de que se a lei não menciona, não pode o ISS ser incluído na base de cálculo das contribuições sociais em tela, pois isto representa majoração do tributo e, ademais significa o pagamento das contribuições federais com a inclusão do valor de tributo à competência municipal, que é o ISS.

    DO ISS COMO RECEITA DOS MUNICÍPIOS PARA FINANCIAR OS ENTES PÚBLICOS

    Não é toda qualquer grandeza classificada contabilmente como receita que é suscetível de incidência das contribuições, sob pena de afronta ao inciso I, alíena “b” do art. 195 da Constituição Federal e, portanto, as receitas que apenas transitam pelos registros contábeis, mas nada acrescentam ao patrimônio do contribuinte, não são passíveis de incidência das contribuições, eis que constituem receita e/ou faturamento de terceiros.

    Ora, a receita tributável a título do PIS e da COFINS é aquela exclusivamente pertencente à pessoa jurídica, excluindo-se aquelas que apenas circulam pelos registros contábeis e não incrementam o ativo.

    Conforme o magistério e Ricardo Mariz de Oliveira, “os valores que a pessoa jurídica receba no interesse de terceiros, a quem pertençam, não são receitas dela, mas meros ingressos de entradas, podendo, ainda, segundo o mesmo conceito, representar receita da pessoa a que se destinam”. (A Problemática das Receitas de Terceiros perante as Bases de Cálculo da Contribuição ao PIS e da CONFINS”, Direito Tributário Atual nº 17, coordenadores: Alcides Jorge Costa, Luís Eduardo Schoueri e Paulo Celso Bergsrom Bonilha, Dialética, São Paulo, pp.93/94.

    Isso porque o inciso III do art. 156 da Constituição Federal dispõe que o ISS é um tributo arrecadado pelos Municípios e, dessa forma, é receita direta, que pertence aos referidos entes estatais arrecadadores.

    Nesse esteio, verifica-se que o ISS não é receita, mas ônus, e não seria razoável exigir-se tributo sobre tal ocorrência, posto que não é essa a base de cálculo eleita pela Constituição Federal.

    CONCLUSÃO:

    Portanto, a maioria absoluta dos Ministros da nova composição da Corte Suprema, em contraposição ao antigo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Súmulas nºs 68 e 94), já se posicionou no julgamento do citado RE nº 240.758/MG, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e do PIS por extensão), posto que o mesmo se constitui para o contribuinte como um ônus fiscal e não como faturamento.

    E embora tal julgamento não se refira diretamente ao ISS, não há dúvida que as razões que levaram 6 (seis) Ministros a votarem a favor da referida exclusão se aplicam, por coerência, à inclusão indevida do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

    Tanto é verdade tal argumentação que, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região que congrega o Poder Judiciário Federal de Brasília, decidiu pela exclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS.

    Nesse sentido se posicionou a Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso do TRF da 1ª Região nos autos do AI nº 2007.01.00.0170413/DF, entendendo ser aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também para excluir o ISS.

    Dra. Cássia Bartel
    Sub Gerente da Filial São Paulo

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.