Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

---

Ano : 2009 Autor : Dr. Juliano Ryzewski

Alíquota progressiva do imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCD) é ilegal

Ressalta-se que muitos inventários no Rio Grande do Sul, vêm sofrendo a cobrança do ITCD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações) com alíquotas progressivas, que são escalonadas de 1 a 8%, conforme o valor dos bens.

 

A Lei Estadual nº 8.821/89, instituiu o imposto sobre a transmissão "causa mortis" e doação, de quaisquer bens ou direitos. O seu artigo 18 diz que a “alíquota é definida com base no resultado da soma do valor venal da totalidade dos bens imóveis, móveis, títulos e créditos, bem como dos direitos a eles relativos, do patrimônio inventariado, estabelecendo-se” após, em seus incisos, um critério de progressividade assim disposto:

 

“I - isenção, se os valores supra referidos não excedem 2.000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

II - em um por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 2001 e 4000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

III - em dois por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 4001 e 6000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

IV - em três por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 6001 e 9000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

V - em quatro por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 9001 e 12000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

VI - em cinco por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 12001 e 20000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

VII - em seis por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 20001 e 30000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

VIII - em sete por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 30001 e 50000 Unidades de Padrão Fiscal;

 

IX - em oito por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem acima de 50001 Unidades de Padrão Fiscal.”

 

Pela leitura do referido artigo e seus incisos, percebe-se, de forma clara e evidente, que o legislador estadual, estabeleceu um critério de progressividade que se torna ilegal quando a questão envolve imposto real, como é o caso do imposto de transmissão causa mortis (ITCD).

 

Destarte, o ITCD é imposto direto e real cuja base de cálculo é delimitada sobre a cotação do(s) bem(s) transferidos pelo “de cujus”, não existindo incidência direta e imediata da capacidade econômica do contribuinte.

 

Para melhor elucidação do caso, trazemos a baila às sábias palavras do Jurista Geraldo Ataliba:

 

“São impostos reais aqueles cujo aspecto material da hipótese de incidência limita-se a descrever um fato, ou estado de fato, independentemente do aspecto pessoal, ou seja, indiferente ao eventual sujeito passivo e suas qualidades. A hipótese de incidência é um fato objetivamente considerado, com abstração feita das condições jurídicas do eventual sujeito passivo; estas condições são desprezadas, não são consideradas na descrição do aspecto material da hipótese de incidência...

São impostos pessoais, pelo contrário, aqueles cujo aspecto material da hipótese de incidência leva em consideração certas qualidades, juridicamente qualificadas, dos possíveis sujeitos passivos. Em outras palavras: estas qualidades jurídicas influem, para estabelecer diferenciações de tratamento legislativo, inclusive do aspecto material da hipótese de incidência. Vale dizer: o legislador, ao descrever a hipótese de incidência, faz refletirem-se decisivamente, no trato do aspecto material, certas qualidades jurídicas do sujeito passivo. A lei, nestes casos, associa tão intimamente os aspectos pessoal e material da hipótese de incidência, que não se pode conhecer este sem considerar aquele.” (Hipótese de incidência tributária, 5ª edição, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, p.125).

 

Desta forma, sabe-se que a Constituição Federal veda a progressividade de alíquotas para os impostos de natureza real, que são aqueles em que a definição do fato gerador leva em consideração apenas à realidade tributável, sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo.

 

O referido princípio está estampado no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal que nos diz:

 

“Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” (grifei)

 

Segundo a doutrina do ilustre Desembargador, Luiz Felipe Silveira Difini, ao comentar o princípio da capacidade contributiva inserto no artigo 145, § 1º, da CF, a “expressão ‘sempre que possível’ não se refere ao princípio da capacidade contributiva, mas apenas ao caráter pessoal dos impostos.”

 

Dessa forma, o tema todo em debate diz respeito à impossibilidade do estabelecimento da progressividade nos impostos ditos como reais, já que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se consolidou no sentido de que nestes impostos a progressividade somente é possível se estiver expressa na Constituição Federal, por disposição do chamado Poder Constituinte Originário, não podendo ser admitido sequer por Emenda Constitucional proveniente do poder constituinte congressual ou meramente derivado.

 

Vejamos um excerto do d. voto do Ministro Carlos Velloso, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 234105-3/SP, quando foi declarada a inconstitucionalidade de artigo que previa a progressão da alíquota do ITBI, no Município de São Paulo:

“(...)

Na Constituição Federal inexiste permissão para a adoção do sistema de alíquotas progressivas para a cobrança do IBTI. Vale dizer que, caso fosse a intenção do legislador autorizá-la, certamente teria consignado expressamente no texto previsão a respeito, como fez na hipótese do IPTU (art. 156, par. 1°, da Lei Maior). A norma geral estatuída no art. 145 da Carta Magna, sofre a restrição do referido art. 156, a desautorizar a cobrança na forma como pretendida pelo Fisco.

(...)” (grifei)

 

Assim, a regra geral tributária é que a progressividade somente deve ser possível, nos termos do artigo 145, § 1º, da CF, nos impostos ditos pessoais, já que nestes impostos o fato gerador é a própria expressão direta e imediata da capacidade contributiva.

 

Sendo então o ITCD imposto de natureza real, a ele se estende a vedação legal da possibilidade de progressividade, devendo ser aplicada assim a menor alíquota prevista, ou seja, a de 1%.

Esta é a Jurisprudência:

 

EMENTA:  APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCD. IMPOSTO DIRETO REAL. ALÍQUOTAS PROGRESSÍVAS. DESCABIMENTO. VALOR DO BEM TRANSMITIDO OU DOADO. CRITÉRIO QUE NÃO MENSURA E/OU EXPRESSA A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. TRIBUTO DEVIDO PELA ALÍQUOTA MÍNIMA PARA TRANSMISSÃO POR DOAÇÃO (ART. 19, I DA LEI 8.821/89). A Constituição Federal subordina todo o sistema tributário nacional a vários princípios, uns gerais e expressos, outros decorrentes, outros, ainda, específicos a determinados impostos. São princípios gerais expressos o da legalidade estrita (art. 150, I), da igualdade tributária (art. 151, II), da personalização do tributo e da capacidade tributária (art. 145, parágrafo 1º), da irretroatividade (art. 150, III, a), da anualidade (art. 150, III b), da ilimitabilidade do tráfego de pessoas e bens (art. 150, V). Entre os decorrentes, destaca-se o princípio da universalidade, que não há de ser próprio tão só para o Imposto de Renda, como dispõe o art. 153, parágrafo 2º, I, mas comum a qualquer tributo, posto que o art. 19, III, veda ao Estado criar distinção entre brasileiros. Determinados impostos, ainda, ficam submetidos a princípios que se podem dizer específicos, como o da progressividade, próprio para o imposto sobre a renda (art. 153, parágrafo 3º, I) e ao IPTU, isto a contar da Emenda Constitucional 29, e os da não cumulatividade e da seletividade, aplicáveis ao IPI e ao ICMS (arts. 153, IV, parágrafo 3º, I e II e 155, II, parágrafo 2º, I e III). Tem-se certo, pois, que salvo expressa vênia constitucional, é vedada a progressividade nos impostos reais posto que, para ficar no caso o valor do bem transmitido ou doado - que constitui a base de cálculo do ITCD - não mensura e nem é expressão da capacidade contributiva. Também no ITBI, imposto que tem fato gerador comum - a transmissão de bens - só que difere na causa, razão porque o Pretório Excelso a seu respeito já proclamou a inconstitucionalidade da progressão. Vê-se, pois, que as disposições dos artigos 18 e 19 da lei 8.821/89 afrontam o princípio constitucional que veda a progressão para os impostos de natureza real, como inegavelmente é o ITCD. Por isso, deixo de aplicá-las ao caso concreto; mas nem por isso as transmissões de bens ou doações hão de ficar à margem e ao largo da tributação, devendo prevalecer a alíquota mínima. Assim, na transmissão "causa mortis" aplicável a alíquota mínima de 1% (art. 18, I) e para a transmissão por doação, de 3%, também a mínima (art. 19, I), vedada a progressão por conta do valor dos bens transmitidos. Pondero que a lei estadual 8.821/89 dispõe modo diferenciado as alíquotas para as duas espécies de transmissão - "causa mortis" e doação; dá trato seletivo a situações jurídicas que se diferenciam. Apelo desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário, por maioria. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70029776564, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 20/05/2009)

 

EMENTA:  AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS. VEDAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Nos termos do art. 145, § 1º, da Constituição Federal, incabível a progressividade das alíquotas do Imposto de Transmissão 'Causa Mortis ' e Doações (ITCD), prevista na Lei Estadual nº 8.821/89, porquanto se trata de tributo de natureza real. Assim, há incidir a menor alíquota estabelecida, qual seja, de 1%. Precedentes, inclusive do Órgão Especial. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70029226321, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 07/05/2009)

 

EMENTA:  AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS. VEDAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Nos termos do art. 145, § 1º, da Constituição Federal, incabível a progressividade das alíquotas do Imposto de Transmissão 'Causa Mortis ' e Doações (ITCD), prevista na Lei Estadual nº 8.821/89, porquanto se trata de tributo de natureza real. Assim, há incidir a menor alíquota estabelecida, qual seja, de 1%. Precedentes, inclusive do Órgão Especial. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70029108479, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 07/05/2009)

 

Portanto, verifica-se a INCONSTITUCIONALIDADE da progressividade de alíquota no ITCD, levando-se em consideração a existência de alguns vícios, vejamos: a) que os objetos de transmissão ou doação tratam-se de bens ou direitos, os quais, por sua vez, caracterizam-se como patrimônio, não se confundindo com a pessoa do contribuinte; b) o fato de estar o princípio da capacidade contributiva expressado no valor venal dos bens; c) de não haver previsão expressa na Constituição acerca da progressividade em relação ao ITCD.

Diante disso, têm os contribuintes direito de pleitear o pagamento da menor alíquota do ITCD, qual seja, a de 1% sobre o valor do bem.

---

VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.