Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Ricardo Zinn de Carvalho

Parecer sobre o Decreto 6.727 de 12 de janeiro de 2009 – contribuição previdenciária sobre aviso-prévio indenizado.

Em meio ao cenário de crise mundial, o governo editou o Decreto nº 6.727, em 12 de janeiro de 2009, pelo Presidente da República, excluindo do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), o dispositivo legal que previa que o valor pago a título de aviso prévio indenizado não poderia integrar o salário-de-contribuição, para o fim de recolhimento da contribuição previdenciária a cargo das empresas. Ou seja, o Governo pretendeu dar respaldo ao Órgão Previdenciário para a exigência da contribuição previdenciária, à alíquota de 20% a cargo das empresas e de 8% a 11% a cargo do trabalhador, incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado - o teto é de R$ 3.038,99.

 

O Intuito do governo com a volta da cobrança da contribuição para o INSS sobre o aviso prévio era aumentar os custos de demissão para o empregador, passando a exigir que a base de cálculo da contribuição previdenciária devida, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, seja composta pelos valores pagos a título da referida verba.

              

Entretanto, conforme demonstraremos abaixo, equivocou-se mais uma vez o Presidente da República, que por meio de Decreto tentou alterar conceitos previstos em leis complementares para modificar a natureza do aviso-prévio indenizado, que sempre teve caráter indenizatório, não podendo agora ser encarado como remuneração, e conseqüentemente, não podendo ser tributado pelo INSS.

 

NATUREZA JURÍDICA DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

 

No aviso prévio indenizado, a situação é diferente do aviso prévio trabalhado, em que uma das partes comunica à outra a sua decisão de rescindir o contrato de trabalho ao final de determinado período e, no transcurso do aviso prévio, continuará o exercício de suas atividades habituais. No aviso prévio indenizado, o empregador pode determinar o desligamento imediato do empregado, mediante o pagamento de uma parcela compensatória relativa ao período de aviso, sendo certo que a natureza jurídica de tal verba é eminentemente indenizatória. Em suma, o empregador efetua pagamento ao empregado pelo descumprimento de sua obrigação legal de conceder o aviso prévio, o que caracteriza verdadeira indenização.

 

Por não ter natureza de salário (eis que não existe salário sem trabalho), referida verba, não deve ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

 

Portanto, em que pese à isenção prevista pela alínea f, do § 9º do artigo 214, do Decreto nº. 3.048/99, esta era mera formalidade, na medida em que, pela natureza dessa prestação (indenizatória), ela jamais se enquadraria na base de cálculo da contribuição previdenciária, definida pela Lei nº. 8.212/91 (remuneração), ou seja, todos os pagamentos que não se qualificarem juridicamente como remuneração pelo trabalho, de repercussão nitidamente salarial, não se enquadram na previsão legal que conceitua a base de cálculo da contribuição.

 

E esse é justamente o caso do aviso prévio indenizado, que não tem natureza remuneratória, mas sim indenizatória.

 

ILEGALIDADE DO DECRETO 6.727 DE 12/01/2009.

 

Ocorre, no entanto, que, o legislador cometeu grande equívoco ao tentar incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias, o aviso prévio não trabalhado, pago aos trabalhadores demitidos sem justa causa a título indenizatório, que exatamente por sua natureza de “compensação”, não integra o salário de contribuição e, portanto, sobre ele não pode incidir a referida tributação, nos moldes do art. 195, I, da Constituição Federal.

 

Em outras palavras, ainda que o Decreto nº 6.727/2009 tenha revogado o artigo 214, § 9º, inciso V, alínea "f" do Decreto nº 3.048/99, determinando incidir a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelo empregado a título de aviso prévio indenizado, é certo que, por tratar-se de indenização, tais quantias, em rigor, constituem hipótese de não incidência da contribuição prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sendo absolutamente inconstitucional e ilegal a exigência pretendida por meio de Decreto.

 

Portanto, o fato é que a exigência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado é notoriamente ilegal e inconstitucional, devendo ser afastada, portanto, a aplicação do novo Decreto nº 6.727/09. Esta exigência vai de encontro à própria natureza jurídica do aviso prévio indenizado, o qual não se destina a remuneração do trabalho, já que possui natureza indenizatória.

 

POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

 

Haja vista, que a publicação do Decreto ainda é muito recente, não existe ainda posicionamento das cortes superiores quanto a sua aplicabilidade e constitucionalidade.

 

Entretanto, foram encontrados posicionamentos, ainda um pouco conflitantes, que reconhecem a aplicação do malfadado Decreto 6.727/2009, e outros que entendem que o mesmo não possui força para alterar conceitos já solidificados em nosso ordenamento.

 

Primeiramente, segue decisão favorável a aplicação do Decreto:

 

Acórdão do processo 00664-2005-332-04-00-9 (RO)

Redator:  DIONÉIA AMARAL SILVEIRA 

Participam:  VANDA KRINDGES MARQUES, FLÁVIA LORENA PACHECO

Data:  21/01/2009   Origem:  2ª Vara do Trabalho de São Leopoldo

 

EMENTA: ACORDO HOMOLOGADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Mediante o artigo 1º do Decreto 6.727, de 12 de janeiro de 2009, restou expressamente revogada a alínea “f” do inciso V do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/99. A Turma julgadora, assim, revê entendimento anteriormente adotado para reconhecer que a parcela “aviso prévio indenizado”, integrante do acordo celebrado entre as partes, está sujeita à incidência do desconto previdenciário. Recurso provido. 

 

Neste caso, a Turma julgadora alterou seu entendimento para reconhecer que a parcela “aviso prévio indenizado”, integrante do acordo celebrado entre as partes, está sujeita à incidência do desconto previdenciário, evitando com isso conflito com a nova norma criada.

 

Por outro lado segue decisão, em que não foi alterado o posicionamento dos julgadores:

 

Acórdão do processo 02132-2007-661-04-00-8 (RO)

Redator:  DIONÉIA AMARAL SILVEIRA 

Participam:  MARIA INÊS CUNHA DORNELLES, VANDA KRINDGES MARQUES

Data:  25/03/2009   Origem:  1ª Vara do Trabalho de Passo Fundo

 

EMENTA: ACORDO HOMOLOGADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O aviso prévio indenizado não está sujeito à incidência do desconto previdenciário. Adoção, na espécie, do entendimento consubstanciado na Súmula 43 deste Tribunal. Recurso desprovido. 

 

Nesta decisão, a Turma julgadora adota o entendimento de que a parcela em questão tem caráter indenizatório. Com efeito, a circunstância de não mais constar da lista de verbas não integrantes da base de cálculo da contribuição previdenciária, estabelecida no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 (em face da alteração havida mediante a edição da Lei nº 9.528/97), não serve para transfigurar sua natureza em verba de cunho remuneratório.

 

Portanto, entendem que a parcela em comento não pode ser objeto da incidência do desconto previdenciário, dada a sua natureza indenizatória, não prevalecendo, em razão disso, o disposto no Decreto 6.727/09, cujo artigo 1º revoga a alínea “f” do inciso V do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/99.

 

Em que pese, não terem sido encontradas decisões especificas sobre o Decreto 6.727/2009, o Supremo Tribunal Federal sempre se inclinou para a tese segundo a qual os valores recebidos pelo empregado a título de indenização não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Neste sentido, confira-se as decisões proferidas no AgRgRE nº 389.903-1, no AgRgRE nº 545.317-1 e no AI nº 715.335.

 

Ainda carente de decisões a respeito do Decreto 6.727/2009 foi noticiado que a Justiça Federal de São Paulo suspendeu, em liminar, a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago por aviso prévio. A liminar beneficiou 140 entidades empresariais ligadas à Central Brasileira do Setor de Serviços (Cebrasse), que apresentou Mandado de Segurança coletivo contra a vigência do Decreto 6.727/2009, que institui a cobrança.

CONCLUSÃO

 

Fazendo uma breve suma da questão, entendemos que o pagamento do aviso-prévio a título indenizatório, sem a incidência da contribuição previdenciária, não significa fraude contra o INSS, uma vez que o fato de a Lei nº 8.212/91, em seu artigo 28 não arrolar mais o aviso-prévio indenizado como parcela não-integrante do salário contribuição, não implica que a parcela deva sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

 

Além disso, a revogação pelo Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009 da alínea “f” do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto n.º 3.048/99, que expressamente excluía o aviso-prévio indenizado da incidência da contribuição previdenciária, bem como o cômputo de seu prazo no tempo de serviço, não alteram sua natureza que é indiscutivelmente indenizatória, porquanto não configura contraprestação pelo trabalho prestado, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei n.º 8.212/91.

 

Assentadas tais premissas, conclui-se que, diante do exposto, cabe aos empregadores que foram ou estarão compelidos ao pagamento da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, ingressar com a medida judicial competente, para afastar a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, tendo em vista que tal parcela não é remuneratória, mas sim indenizatória, nos termos esposados. Ademais, devem se resguardar contra eventual exigência futura por parte do Órgão Previdenciário, que poderá cobrar inclusive multa e juros sobre o valor da contribuição que ele entende ser devido, sujeitando os empregadores à mora com todos os efeitos dela decorrentes, situação esta não recomendável, tendo em vista a impossibilidade de obtenção de certidões negativas, além de outros efeitos adversos.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.