Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

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Ano : 2007 Autor : Dra. Daniela C. Machado

Tributação do Mercado Financeiro e de Capitais

    Operações de Hedge e Swap

    Nas últimas semanas, tem-se noticiado repetidos recordes no volume de negócios celebrados na Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA). Isso se deve pela acertada gestão econômica do atual governo que pode ser visualizada pela diminuição do risco país e o conseqüente aumento de investimento estrangeiro no mercado financeiro nacional.

    Assim, cresce a importância da conscientização dos contribuintes acerca das exações que incidem sobre tais operações.

    Os principais contratos do mercado financeiro são: contrato de mútuo, cujas modalidades mais comuns são: CDB, CDI, depósito de poupança, título público, debêntures, adiantamento sobre contratos de câmbio e exportação e desconto de títulos e cessão de crédito com deságio; e os contratos bolsísticos, divididos em duas diferentes naturezas: contratos de compra e venda de ativos financeiros representados por títulos de companhias abertas e os contratos ditos diferenciais, na categoria de jogo ou aposta.

    As exações incidentes sobre as operações financeiras são: a CSLL, incidente sobre o resultado contábil ajustado da sociedade; a CPMF, incidente sobre as movimentações bancárias de recursos financeiros; as contribuições sociais calculadas sobre as receitas brutas das sociedades – PIS e COFINS ; o IR , incidente sobre a remuneração do capital obtido no mercado financeiro ; e o IOF, incidente sobre atos e negócios jurídicos mercantis-financeiros relativos à crédito, câmbio, seguro, títulos e valores imobiliários.

    Esclarecido isto, abordaremos, brevemente, as operações de hedge na modalidade swap, incluída nos contratos de renda variável do mercado bolsístico.

    A operação de hedge consiste em uma estratégia do investidor para proteger-se de variações e oscilações do mercado, diminuindo, assim, o risco para seus investimentos. Ele busca, basicamente, contratar proteção e cobertura de riscos em relação a operações que envolvam flutuações, com objetivo operacional de assumir posição contrária àquela que tem no balanço e de que se pretende proteger..

    Uma das modalidades de contratos de hedge é o swap, que consiste na troca de indexadores objetivando a proteção dos investimentos. Essas operações são muito utilizadas por produtores agrícolas, a fim de garantir preço de venda a futuro, e por exportadores conservadores, que buscam se resguardar contra as oscilações cambiais. O interessante nessa modalidade é que são contratos que podem ser registrados sem garantias e, conforme legislação do Banco Central, podem ser usadas taxas de juros, índices de preços, taxas de câmbio (moedas estrangeiras) e ouro , sendo os índices mais utilizados o DI, dólar comercial e flutuante, IGP-M, IGP-DI, ouro, taxa prefixada, taxa SELIC, TR, TBF, TJLP E UFIR.

    Esses contratos estão sujeitos às exações já referidas, devendo ressaltar-se que a base de cálculo do IR será somente o resultado positivo auferido da liquidação do contrato. Nos contratos firmados por pessoa física, a alíquota irá variar de acordo com a aplicação (180 a acima de 720 dias), conforme art. 1° e incisos da Lei n° 11.033/04. Já no caso de contratos firmados por investidores estrangeiros, a alíquota será de 10% dos rendimentos auferidos, segundo o disposto pelo art. 39 da IN SRF n° 25/01.

    Atualmente, em face da conjuntura econômica globalizada e da estabilidade decorrente da política econômica em vigor, os diversos tipos de investimentos e contratos estão cada vez mais acessíveis, devendo o contribuinte estar alerta e bem orientado sobre a carga tributária à que cada modalidade de contrato e investimento está submetido.
Daniela C. Machado

    Advogada Executiva – Núcleo II
    Material Consultado:

    * Santi, Eurico Marcos Diniz de; Zilveti, Fernando Aurélio; Mosquera, Roberto Quiroga (coord.). Tributação Internacional e dos Mercados Financeiros e de Capitais. São Paulo: Quartier latin, 2005.
* www. bovespa.com.br
* www.receita.fazenda.gov.br

    A cobrança dessas exações pode ser discutidas judicialmente tendo em vista e declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, §1° da Lei n° 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da PIS e COFINS.

    O Decreto n° 5.164/04 estabelece que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativas (ou apenas parte de suas receitas) terão a alíquota reduzida à zero. Porém, tal disposição não aplica-se às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge.

    No caso do investidor estrangeiro, não há incidência de Imposto de Renda nas Aplicações Financeiras em Títulos Públicos Federais e em Cotas de Fundos de Investimento, em Empresas Emergentes e em Empresas de Participação e nos Ganhos de capital, nas demais modalidades de investimento (Rendimentos em Fundos de Ações, Swap, Mercado de Liquidação Futura, Fora de Bolsa e Rendimentos em Aplicações Financeiras) as alíquotas são de 10% e 15%, respectivamente.

    As alíquotas incidentes sobre a remuneração dependerão do tipo de aplicação realizada, podendo variar, no caso do IR retido na fonte, de 15% a 22,5%, conforme determinado pela lei n° 11.033/04.

    Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – Circular 3.350.

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VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.