O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)
Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.
Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.
Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:
a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos) e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;
b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;
c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;
d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;
e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.
Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).
Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.
Poder Liberatório para Pagamento de Tributos
Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos. Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.
Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).
Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.
Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:
“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).
Cessão de Crédito
A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.
A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.
Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)
No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).
DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS
Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT
Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.
No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.
Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.
Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:
“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04
EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS
As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.
“Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.
Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original
A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).
Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.
De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.
Na prática ocorre o seguinte:
a) O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
b) Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
c) Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
d) Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
e) A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
f) O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
g) A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).
Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.
Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).
Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.
Precatórios Oriundos de Outras Entidades
Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.
O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.
Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.
Eis o precedente mencionado:
“DECISÃO:
1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR
A penhora eletrônica é uma forma ágil de cumprimento de constrição judicial através da comunicação direta dos órgãos judiciários com o Banco Central por meio de convênio para uso do sistema BacenJud.
De fato, a penhora on line difundiu-se com maior predominância nas execuções trabalhistas desde 2002/2003, inclusive porque o sistema BacenJud1.0 tornou-se meio obrigatório de comunicação das decisões judiciais trabalhistas em bloqueios financeiros.
Com a versão BacenJud 2.0, e a edição de leis que positivam a penhora eletrônica, a LC 118/2005, referente ao Código Tributário Nacional, e a Lei 11.382/06, sobre o Código de Processo Civil, os magistrados estaduais e federais também passaram a utilizar o sistema de constrição eletrônica.
Breve Histórico da Penhora On Line
A versão inicial do sistema BacenJud, desenvolvido pelo Banco Central em 2000, apresentava inúmeras falhas que foram relativizadas em 2005 com a versão 2.0. do software. Uma das falhas mais comuns era a constrição de todas as contas que constavam na pesquisa do CPF e CNPJ do executado, além de bloquear valores acima do título executivo, configurando o excesso de execução. Ademais, a emissão e cumprimento da ordem judicial eram realizados em até 24 horas, porém o desbloqueio dos demais valores e contas não acontecia na mesma velocidade.
Apesar do STJ (Superior Tribunal de Justiça) ter assinado o Convênio BacenJud com o Banco Central antes do TST (Tribunal Superior do Trabalho), em 2001, os problemas causados pela versão 1.0 não eram vistos com bons olhos além da seara trabalhista. Todavia, com a versão mais atualizada do sistema, os magistrados estaduais e federais também passaram a utilizar com uma freqüência maior o sistema de constrição eletrônica. Em 2006, o TJ/SP, a exemplo do TST em 2003, editou uma Portaria para tornar obrigatória a constrição por meio eletrônico.
O sistema de penhora eletrônica causou várias críticas ao longo desses anos, além das causadas pela limitação do BacenJud 1.0 que, no mínimo, acarretava excesso de execução. Entretanto, a maior crítica era pelo falta de previsão legislativa específica sobre o tema, pois tudo era baseado nas assinaturas de convênios entre tribunais e o Banco Central. Posteriormente, o TST e alguns outros tribunais editaram provimentos e portarias para regulamentação de uso da penhora por meio eletrônico, porém estas determinações não eram a forma adequada de suprir adequadamente a omissão legislativa sobre o tema.
Positivação da Penhora Eletrônica: CTN e CPC
Desde 2005 estas duas questões sofreram profundas modificações: houve o aprimoramento do software na versão 2.0, bem como a edição de duas leis que positivaram a penhora on line quanto ao processo executivo fiscal e cível. A Lei Complementar nº 118/2005, normatizou a penhora no art. 185-A do Código Tributário Nacional, enquanto que o Código de Processo Civil passou a tratar do tema a partir da Lei 11.382/06, com o art. 655-A, conforme transcrições que seguem:
Art. 185-A, caput, CTN - Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
Art. 655-A, caput, CPC- Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.
Os dispositivos sobre a penhora eletrônica do CTN e CPC mantêm pontos em comum ao determinarem a via eletrônica como meio preferencial para o cumprimento e comunicação da ordem judicial de constrição. Porém, uma análise literal mais detalhada demonstra que cada dispositivo tem sua maneira peculiar de prescrever a forma, o momento e até mesmo o grau de extensão da realização do bloqueio patrimonial.
As diferenças de ambas legislações não se referem apenas quanto tipo de processo executivo: o CTN para execução fiscal, e CPC para seara cível, até mesmo porque este último é utilizado de forma subsidiária nas ações fiscais no que não contrarie a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6886/80).
Preliminarmente, já se pode apontar que o CTN prevê a aplicação da constrição eletrônica como recurso excepcional, ou seja, aplicável após a devida realização de infrutíferas diligências. Todavia, o CPC permite que a ordem de bloqueio possa ser realizada no mesmo ato em que o juiz diligencia para obter as informações financeiras, ou seja, há uma ordem antecipada à resposta de informação de existência de bens.
Penhora On Line Imobiliária e de Veículos:
Por um lado, a parte inicial do art. 185-A do CTN demonstra uma certa parcimônia no momento de aplicação da constrição, porém a segunda parte do caput tenta compensar essa espera quando determina que o deferimento da constrição atingirá simultaneamente todos os direitos patrimoniais do devedor. Enfim, além de ocorrer uma penhora de ativos financeiros, haverá também uma penhora on line veicular e imobiliária.
Ainda que o art. 655-A do CPC refira-se especificamente à penhora eletrônica específica de dinheiro e depósito, também há disposição no art. 615-A que permite uma forma antecipada de obstaculizar a livre disposição de bens móveis e imóveis do executado. Não há bloqueio eletrônico, mas uma averbação realizada a critério do exeqüente por meio de certidão comprobatória de ajuizamento de execução, conforme transcrição que segue:
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3o Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4o O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5o Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.”
Embora o caput do referido artigo não faça expressa menção de uso de meio eletrônico, o inciso §5 deixa em aberto esta possibilidade futura. Nada impede que as instruções expedidas pelos tribunais disponham sobre o envio de ordens de averbação eletrônica para cartórios a pedido do exeqüente.
Em todo caso, resta claro que a viabilidade da penhora on line de ativos financeiros se deve necessariamente mais pela informatização em si do que pela existência de dispositivo legal, justamente porque foi a criação de um software e assinatura dos convênios do sistema BacenJud que antecedeu a positivação da penhora eletrônica numa diferença de quase 5 anos.
Logo, a penhora eletrônica de veículos e imóveis ainda demorará em se disseminar porque não existe um sistema informatizado e de integração entre todos os órgãos de registro e cartórios do país. Nesse sentido, O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) coordena um projeto com o DENATRAN (Departamento Nacional de Trânsito) para realização de penhora on line de veículos, cuja implantação poderá iniciar neste ano. Todavia, a consulta e o bloqueio eletrônico de imóveis já funciona em alguns Estados.
Em São Paulo, desde fevereiro de 2006, os juízes podem realizar bloqueios on line através de certificação digital, e, desde 2005, o sistema de “Ofício Eletrônico” une os 18 Cartórios de Registro da Capital. O sistema está em fase inicial, mas já permite acesso de consultas on line para juízes trabalhistas, Receita Federal, INSS, Procuradores do Estado e Município, Procuradores da Fazenda Nacional. A meta de longo prazo é a criação de um cadastro nacional de imóveis.
A efetividade do sistema BacenJud decorre justamente da unicidade de recepção das ordens judiciais. Todas as ordens eletrônicas são destinadas para um único órgão: o Banco Central, e não para cada agência bancária. Esta centralização fez muitos operadores de direito questionarem a supressão de jurisdição, já que as contas localizadas em um determinado Estado eram constritas por ordem judicial emanada por juiz de jurisdição diversa. Nesse sentido, a seara trabalhista tratou do tema em primeiro lugar, declarando que não havia incompetência de jurisdição.
Requisitos da Indisponibilidade e Limitação da Informação:
O §1 do art. 655-A, do CPC, delimita as informações que podem ser requeridas e fornecidas por ordem judicial eletrônica: somente sobre a existência ou não de depósitos, ou aplicações financeiras, até o valor indicado na execução. No § 2º, determina-se que é ônus do devedor provar a impenhorabilidade dos valores encontrados conforme previsto no inciso IV, do art. 649, do CPC ou em outra disposição legal, conforme texto que segue:
Art.655-A, CPC - .......
§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.
§ 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
Art. 649, CPC – São absolutamente impenhoráveis:
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo;
Já em sede de execução fiscal, o art. 185-A do CTN restringe a indisponibilidade do exercício dos direitos patrimoniais do devedor tributário, após a devida citação, se não houver o pagamento, apresentação de bens à penhora ou impossibilidade de localização dos bens indicados no prazo legal.
Violações de Garantias Constitucionais e Processuais:
A redação dos dispositivos demonstra acertos e falhas legislativas que se forem aplicadas sem a devida proporcionalidade pela autoridade judiciária poderá acarretar a violação de garantias constitucionais e processuais.
Princípios Constitucionais:
Princípio da Proteção e Intimidade da Pessoa Humana e do Sigilo das Informações e a Quebra do Sigilo Bancário
A proteção constitucional da privacidade e do sigilo das comunicações, previstas nos incisos X e XII do art. 5º, inclui a preservação do sigilo bancário. De acordo com a LC 105/2001, a única hipótese de fornecimento de dados é através de requerimento judicial.
Para alguns juristas não há ofensa aos princípios de privacidade e sigilo, já que a ordem judicial de pesquisa de bens é restrita a apuração de existência ou não de aplicações financeiras e depósitos, pelo CPC, incluindo bens móveis e imóveis, pelo CTN.
As informações fornecidas pelo Bacen, inclusive a confirmação de realização de bloqueio, são enviadas eletronicamente para o juízo requerente, porém a resposta será impressa e constituirá em documentos que serão juntados em processos judiciais materiais (de papel) que, em princípio, podem ser consultados livremente por qualquer interessado.
A remessa e o bloqueio são realizados por meio virtual, mas a documentação dos mesmos constitui registro material palpável e acessível a qualquer pessoa. Logo, a privacidade das finanças de um executado é exposta sem o devido resguardo constitucional.
Princípio do Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa:
Se a ordem judicial de constrição for determinada simultaneamente com a requisição de diligências, conforme prevê o CPC, então haverá supressão de fase executória. Os defensores do uso irrestrito da penhora eletrônica alegam que o direito de defesa do executado se mantém intacto pela ação dos Embargos à Execução.
A questão resume-se à celeridade da constrição versus a morosidade dos trâmites judiciais. A constrição pode ser determinada em 24 horas, mas a análise, o julgamento e toda a tramitação e movimentação da ação de Embargos ainda não é realizada de forma célere dentro dos cartórios e secretarias judiciais.
A decisão é cumprida por via eletrônica, mas a análise da defesa do executado ainda é material, e mesmo que todo o processo executivo fosse digital, sabe-se que toda a sua tramitação também não ocorreria em tempo exíguo. Além disso, a determinação eletrônica de bloqueio deve ser convertida em penhora, caso contrário o ato será de expropriação, o que fere frontalmente o inc. LIV, do art. 5º, da CF.
Violação dos Princípios Processuais:
Princípio da Menor Onerosidade e Excesso de Execução:
Preceitua o art. 620 do CPC que a execução deve se dar da forma menos gravosa para o devedor, sendo assim se o juiz determina a constrição juntamente com o ato de requisição de informações, certamente estaria tolhendo o direito do executado de nomear os bens que poderiam lhe causar menos danos.
Após o lançamento da versão 2.0, diminuiu-se a possibilidade do bloqueio eletrônico recair em valores previstos além do determinado no título executivo, bem como a constrição do mesmo valor em mais de uma conta bancária, pois na versão 1.0 a pesquisa e a penhora abrangiam tudo o que era indicado pelo CPF e CNPJ. Na versão atual, o tempo de desbloqueio dos bens também foi reduzido para cerca de 48 horas, pois na versão anterior o desbloqueio levava semanas.
Dessa forma, para muitos a possibilidade do excesso de execução é considerada remota, e mesmo que ocorra, alega-se que a celeridade da ordem de desbloqueio minimizaria os danos. Novamente, esquece-se que a ordem de bloqueio e desbloqueio é eletrônica, mas a movimentação processual ainda não é tão célere quanto se desejaria.
Ademais, aprimoramento do BacenJud permite reduzir a probabilidade de excesso de execução, mas não impede a sua ocorrência. Se a existência do excesso de execução fosse apenas uma questão de ajuste de software, então este excesso nunca ocorreria em processos que utilizam a penhora tradicional.
Aplicação do Princípio da Proporcionalidade na Penhora na Penhora Eletrônica
A mesma lei complementar que inseriu as recentes alterações da Lei de Falências e Concordatas também trouxe a positivação da penhora on line no CTN, porém, se por um lado, a LC 118/05 busca a preservação e recuperação da atividade empresarial, em outro sentido as conseqüências da aplicação irrestrita do art. 185-A do CTN pode gerar justamente o efeito oposto.
A constrição judicial imediata do capital de giro empresarial ou da renda de uma pessoa física pode ter conseqüências graves, dependendo do uso e destino que seria dado para o valor bloqueado. Ainda que se possa utilizar a defesa processual para argumentar as hipóteses de impenhorabilidade ou excesso de execução, a demora do desbloqueio pode engessar toda a atividade empresarial.
A indisponibilidade eletrônica derivada de uma única execução pode criar novos inadimplementos com o bloqueio indevido de valores aplicáveis para o pagamento de salários, obras, cumprimento de contratos e até obrigações tributárias, ou seja, elementos que têm data certa e pré-fixada para serem atendidos, cuja mora ou impossibilidade de pagamento pode gerar outras providências processuais, inclusive novas ações executivas cíveis, fiscais ou trabalhistas.
O princípio da proporcionalidade não tem previsão expressa na norma constitucional, mas a doutrina o conceitua como meio limitador de excessos para permitir a satisfação de um direito através da menor restrição possível. A aplicação da proporcionalidade nas decisões de penhora on line permite que se avalie a circunstância do caso concreto para que a constrição patrimonial não ultrapasse os limites da execução, gerando onerosidade ao devedor.
Dessa forma, a penhora on line não deve ser aplicada discriminadamente, mas somente em caráter excepcional e subsidiário, quando se verificar a pretensão do devedor em se escusar do adimplemento da obrigação. Nesse sentido, a norma 185- A do CTN demonstra maior cautela em sua redação do que a previsão do art. 655- A do CPC.
Dra. Karina Borges da Silva - OAB/RS 62.540 - Jornalista DRT nº 977
Advogada Trainee do Staff da Presidência da Édison Freitas de Siqueira S/S
(…)
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”. (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).
Precatórios de Natureza Alimentar
A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”
Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.
Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.
2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .
3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.
(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)
2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.
Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos
Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.
Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.
Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.
Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.