O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)
Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.
Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.
Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:
a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos) e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;
b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;
c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;
d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;
e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.
Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).
Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.
Poder Liberatório para Pagamento de Tributos
Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos. Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.
Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).
Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.
Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:
“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).
Cessão de Crédito
A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.
A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.
Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)
No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).
DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS
Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT
Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.
No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.
Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.
Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:
“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04
EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS
As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.
“Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.
Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original
A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).
Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.
De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.
Na prática ocorre o seguinte:
a) O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
b) Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
c) Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
d) Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
e) A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
f) O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
g) A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).
Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.
Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).
Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.
Precatórios Oriundos de Outras Entidades
Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.
O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.
Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.
Eis o precedente mencionado:
“DECISÃO:
1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR
Duas questões de escol na área do Direito Tributário atormentam os juristas hodiernamente. Uma diz com a alteração de entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legitimidade passiva dos sócios no feito executivo de forma originária (já no início do processo), cabendo a estes a prova de que não infringiram a Lei ou o Contrato Social (ou Estatuto, em se tratando de associações e fundações). A segunda, é quanto a potencial mudança de entendimento já consagrado de que os sócios apenas e tão somente respondem pelos débitos tributários se comprovado que os mesmos agiram com abuso de poder, ou violaram a Lei ou Contrato Social.
Aqui, analisaremos as duas questões, trazendo alguns esclarecimentos que se fazem necessário.
LIQUIDEZ E CERTEZA DE LEGITIMIDADE DOS SÓCIOS?
Reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça aduzindo ser legítima a inclusão originária dos sócios da empresa no feito executivo por possuir a CDA presunção de certeza e liquidez, têm deixado muitos juristas perplexos.
Avessa a perplexidade aqui falada, bem como às razões de recurso especial reiteradamente articuladas, a Corte Especial continua entendendo que “a discussão acerca da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é inviável em sede de exceção de pré-executividade quando constar o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa (CDA), tendo em vista a presunção de liquidez e certeza da certidão” (Recurso Especial nº 572.088/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 26.09.2006 e publicado no DJ do dia 20.10.2006, à página 329).
Ocorre que, na feitura da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, a Fazenda (Federal, Estadual, Municipal) é obrigada a incluir o nome dos sócios, se souber, por força do disposto no inciso I do §5º do art. 2º da Lei 6830/80 (e/ou art. 202, CTN), imposição essa derivada da vinculação dos atos administrativos à Lei (Princípio do Estrito Legalismo, art. 37, caput, CF).
Tal exigência é impositiva, e se dá mesmo não verificada qualquer hipótese das elencadas no art. 135 do Código Tributário Nacional, ou o anterior, art. 134. Neste caso do inc. I do §5º do art. 2º da Lei 6830/80, o que interessa é o “conhecimento ou não”, pela Fazenda, dos sócios da empresa. De fato, uma vez sendo os sócios da empresa conhecidos, deve a fazenda incluí-los na CDA para, verificado no curso do feito executivo a inexistência de bens por parte da pessoa jurídica, bem como a violação à lei, estatuto ou contrato social por parte desses sócios, seja a execução fiscal contra eles re-direcionada.
Não é outra a dicção do §2º do art. 4º da Lei 6830/80, que reza que, na averiguação da responsabilidade dos sócios, será respeitada as normas atinentes a espécie, ainda, pois, que constantes eles do título executivo fazendário.
Neste aspecto, aduz o §2º do art. 4º da Lei 6830/80:
À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.
Na legislação tributária, encontramos a seguinte normatização:
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
O art. 1.016 do Código Civil, novel regulador da empresa e matéria concernente, aduz que:
Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
Primeiramente, diga-se que o normativo inserto no art. 1.016 do CC vale também para as Sociedades Limitadas, por força do disposto no art. 1.053, CC.
Conforme normativos acima, então, apenas são responsabilizados os sócios de uma pessoa jurídica pelas suas dívidas, se culpados no exercício de suas funções, por terem utilizado-se da construção que ela o é (pessoa jurídica no Direito), de forma ilícita, ou com excesso de poderes, seja através do desvio de ativos (para o exterior os contas-fantasmas), seja através da aquisição e repasse clandestino de bens para seus próprios patrimônios ou de terceiros-fantasmas, ou mancomunados.
Tal noção, antiga, advém da idéia de separação entre a pessoa jurídica e a pessoa física dos sócios ou diretores – princípio esse que redunda na idéia de Continuidade da Pessoa Jurídica. É que a pessoa jurídica é uma tentativa de produção de riqueza com efeitos sociais queridos pelo Legislador - como a própria movimentação da economia -, mas que, indelevelmente, pela própria natureza do capitalismo -, está sujeita aos percalços econômicos e a contração de dívidas, seja em face de modelos econômicos desastrosos praticados pelo Governo, seja pelo próprio capitalismo, seja pela evolução tecnológica e a globalização de mercado, não raras vezes não acompanhadas pelo empresário.
Por esses motivos, frisa-se, mais econômicos-realistas, inseridos no Mundo Jurídico por necessária assunção da realidade por este -, os empreendedores (sócios e diretores), estão protegidos de sua eventual falência. Assertiva contrária, levaria todo e qualquer cidadão – leia-se, pessoa natural do Direito -, a não se aventurar num empreendimento, pois teria a convicção e a certeza de que, se errada fosse a tentativa (atente-se: devido ao mercado), seus bens estariam todos em risco de serem dilapidados, malogrado toda sua perspicácia e empenho em contribuir para a economia do País.
Porém, ao contrário de todo esse pensamento, aquele que é o guardião da Lei Federal – O Superior Tribunal de Justiça -, tem reiteradamente afirmado serem os sócios responsáveis, legítima e apriorísticamente, pelos débitos tributários inscritos em dívida ativa e representados por uma Certidão.
Contudo, conforme art. 3º da Lei 6830/80, “a dívida ativa” goza de presunção de certeza e liquidez, e não a responsabilidade dos sócios, que deve ser verificada, mediante a comprovação que os mesmos se utilizaram da pessoa jurídica para desviar ativos, patrimônio etc. Dito de outra forma, o que goza de presunção e certeza e liquidez, nos termos do art. 3º da Lei 6830/80 (e art. 204 do CTN) é o quantum debeatur, e não “o título” executivo comumente denominado “CDA”, os “a responsabilidade dos sócios”.
Esse sempre foi o entendimento assente: apenas comprovando-se a ocorrência de violação à lei (da qual o ‘não pagamento do tributo’ não é espécie), ou do contrato social ou do estatuto, é que exsurgia o direito ao re-direcionamento da execução fiscal à pessoa dos sócios e/ou administradores.
Veja-se:
“A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa” (AgRg no Ag 728540 / RS).
Por tais razões, aliadas à constatação de que é obrigação da Fazenda fazer constar os dados dos sócios na CDA (inc. I, §5º do art.2º da Lei 6830/80) e o fato de que o re-direcionamento da execução continua, como sempre foi, sendo possível apenas nos casos de violação à Lei e/ou ao Estatuto (§2º do art. 4º da lei 6830/80 e art. 135 do CTN) , não se deve fazer a relação equivocada hodiernamente feita de que “os sócios são líquida e certamente presumidos como legítimos passivo”. Conquanto engraçada a frase/expressão, é a que bem demonstra o equívoco que tem sido a atual jurisprudência da Colenda Corte Superior.
Dizer que “OS SÓCIOS SÃO LÍQUIDA E CERTAMENTE PRESUMIDOS COMO LEGÍTIMOS PASSIVO ORIGINÁRIOS”, antes de ser absurdo, não encontra qualquer amparo no ordenamento jurídico, especialmente nas normas do Direito Tributário (CTN), ou na Constituição Federal. Tal assertiva, certamente, data vênia dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, apenas denota o infiel patrocínio da Corte Especial para com a harmonização do ordenamento jurídico, senão deturpação da Lei Federal que por esta deveria ser protegida, em prol do afã de aumentar a arrecadação dos cofres públicos, ainda que de forma ditatorial-democraticamente-chancelada-pelo-poder-juridicário.
Vale lembrar agora, que o âmago do Direito, ao fim e ao cabo, é a aplicação do bom senso.
No caso em espécie, temos uma Empresa. Uma Pessoa Jurídica. Toda pessoa jurídica é criada para dar lucro e para movimentar a economia, guiça criar novos produtos e contribuir para a evolução social. Decisões reiteradas como a noticiada, que incluem o sócio no pólo passivo do executivo fiscal de forma originária, apriorística, sem qualquer averiguação no caso concreto de culpa dos sócios ou administradores pela situação debitória da mesma, vão de encontro a todos os princípios consagrados na espécie, incluindo os fundamentais de toda a atividade empresária, que são os princípios da Separação da Pessoa Jurídica dos sócios, e o da Continuidade, sendo uma prova de contra-senso.
Não bastasse essa ausência de bom senso realísticamente, ainda temos a ausência de bom senso técnico. O bom senso em Direito (assim como na vida), também é verificado pela contra-prova, ou contra-senso. Assim como ensinada nas cadeiras infantis de matemática, a contra-prova, ou o contra-senso, demonstram de forma clara a impropriedade da assertiva, do raciocínio e, mais cruelmente, do próprio agir.
O bom senso em Direito nada mais é do que uma conclusão com argumentos lógicos cuja relação de causa efeito deve ser sincronizada, verificando-se a propriedade dos contrários.
Considerando que a dívida inscrita na CDA apenas possui certeza e liquidez porque precedida de um procedimento administrativo realizado com respeito ao due process of law, à ampla defesa, e ao contraditório, no posicionamento agora utilizado pela Corte Superior, presume-se, “pelo bom senso jurídico”, que administrativamente a Fazenda obteve provas de que os sócios são responsáveis pelas obrigações, ou, de que de alguma forma, “infringiram a Lei e o Contrato”.
No entanto, não é isso o que ocorre. O que ocorre é que a Fazenda, independente de qualquer procedimento administrativo, inclui o nome dos sócios na CDA por estar vinculada à lei que assim manda (art. 202 do CTN). A Fazenda não fez qualquer questionamento ou insinuação de que os sócios operaram com ilicitude. Ainda, a Fazenda não fez qualquer prova disso. Apenas, por força da Lei, indicou o nome dos sócios.
Frisa-se: somente é indicado o nome dos sócios em decorrência do Princípio do Estrito Legalismo ao qual está adstrito a Fazenda Pública, face a Lei 6830/80, art.2º, §5º, inc. I, e art. 202 do CTN ( que aduz que o termo de inscrição deverá conter obrigatoriamente o nome dos co-devedores [e o termo necessariamente virará a CDA, conforme parágrafo único do art. 202 do CTN e §6º do art. 2º da Lei 6830/80]. Assim, SEMPRE CONSTARÁ O NOME DOS SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, INDEPENDENTE DE TER-SE PROCEDIDO A UM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ONDE FÔRA GARANTIDO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, A EXEMPLO DO QUE FEITO SEMPRE – fora tributos lançados por homologação quando executados somente a parte declarada -, COM O “QUANTUM DEBETAUR” E QUE LHE PRODUZ CERTEZA E LIQUIDEZ!!!
O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao consignar reiteradamente que a inclusão dos sócios no pólo passivo da execução somente pode ser elidida por prova robusta, a cargo desse sócio, eis que a C.D.A. possui presunção de certeza e liquidez, além de ser errado e contrariar diversos dispositivos de Leis Federais, arrisco em dizer, fere o Princípio da Inocência da Pessoa Humana.
É que o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República aduz que:
Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Conquanto a norma constitucional refira à Direito Penal, a mesma aplica-se a toda e qualquer acusação imposta contra alguém, independente de se perquirir se a culpa se deu por um ato ilícito penal ou civil: ambos são ilícitos, perseguidos pelo Estado enquanto ente monopolizador da Justiça de forma grave e severa (polícia, perícias, investigação, promotoria), mas protegido o cidadão em face daquele poderoso Leviatã pela simples mas titânica Presunção de Inocência. Essa no entanto, atualmente, tem sido ferida direta e frontalmente pelo Superior Tribunal de Justiça.
De outra sorte, se assim não se entender, todo e qualquer sócio de uma empresa, administrador ou diretor, estão com os dias contados para verem-se inseridos no CADIN – Cadastro de Inadimplentes -, por conta de eventual débito existente em nome da empresa da qual participam.
DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS, DIRETORES E ADMINISTRADORES
A responsabilidade dos sócios, diretores ou administradores em matéria de Direito Tributário, é solidária para com a empresa, mas apenas e tão somente aplicabilidade se comprovado que os mesmos tenham agido com abuso de poder na gestão da Pessoa Jurídica, ou tenham violado a Lei ou o Contrato Social (ou Estatuto para associações e fundações). Acrescente-se que “o não pagamento de tributo” não é infringência à lei” (e.g, Recurso Especial nº 896.580/DF, julgado em 01.02.07, pelo Ministro Castro Meira, que consigna “o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional”).
É que, como já visto, a pessoa jurídica é uma tentativa de produção de riqueza com efeitos sociais queridos pelo Legislador - como a própria movimentação da economia -, mas que, indelevelmente, pela própria natureza do capitalismo -, está sujeita aos percalços econômicos e a contração de dívidas, seja em face de modelos econômicos desastrosos praticados pelo Governo, seja pelo próprio capitalismo, seja pela evolução tecnológica e a globalização de mercado, não raras vezes não acompanhadas pelo empresário.
Com esses argumentos é que em 27/02/07, confrontando as razões recursais do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social -, e as contra-razões recursais de ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, por ocasião do julgamento monocrático do Agravo de Instrumento nº 828.827/RS, o Relator Senhor Ministro José Delgado assim se manifestou:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que o sócio só responde pelas dívidas tributárias de empresas constituídas sob a forma de responsabilidade limitada quando, primeiramente, for citado; e segundo, se houver prova de que exerceu a gerência com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto (art. 135, III, do CTN).
4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas e 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Na espécie, cuidou-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL no intuito de reformar decisão que inadmitiu recurso especial intentado contra acórdão que asseverou, em síntese, ser descabido o redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da empresa executada, na qualidade de responsável tributário, tendo em vista inexistência de prova de que agiu com excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social.
Por ocasião da análise das contra-razões interpostas por ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA, aceitou a Corte que corretos são os precedentes que aduzem que:
Quanto à primeira tese sustentada no especial, a jurisprudência desta Corte entende que não podem os sócios quotistas serem responsabilizados na forma dos arts. 134, VII e 135, III do CTN se não realizaram atos de gestão da sociedade, respondendo, apenas, pelo capital não integralizado da pessoa jurídica.
(REsp nº 325.375/SC, relatora Ministra Eliana Calmon, DJU de 21/10/2002)
A prática dos atos contrários à lei ou em excesso do mandato só induz à responsabilidade dos sócios-gerentes, na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não atingindo os sócios quotistas, sem poderes de gestão. - O julgador não está obrigado a examinar todos os artigos de lei citados pelo recorrente se apenas um deles, suficiente para decidir a lide, é prejudicial dos demais.
(REsp 238.668/MG - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - Segunda Turma - DJ de 13/05/2002 - Pág. 186)
Na hipótese \"sub judice\", não se encontrando o sócio quotista na condição de sócio-gerente, quando da dissolução irregular da sociedade, descabe imputar-lhe a responsabilidade de que trata o art. 135, III, do CTN. Precedente jurisprudencial.
(REsp n. 93.609/AL, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, por unanimidade, DJ de 02/03/98, pág. 14)
A prática de atos contrários a lei ou com excesso de mandato só induz a responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, isto é, seus sócios-gerentes; essa solidariedade não se expande aos meros quotistas, sem poderes de gestão. Recurso especial conhecido e provido\'.(REsp n. 40.435/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, por unanimidade, DJ de 25/11/96, página 46.173)
Em relação à aplicação do art. 13 da Lei 8.620/93 à hipótese dos autos, onde os débitos que originaram a execução datam de fevereiro/1982 a janeiro/1987 e de setembro/1982 a janeiro/1984, entendo de absoluta correção o acórdão recorrido, porque totalmente descabida a aplicação de lei posterior a fatos ocorridos antes de sua vigência, nos termos do art. 105 do CTN. Ademais, o dispositivo retromencionado somente pode ser interpretado em sintonia com o art. 135 do CTN.
Ainda que não apreciado neste precedente conseguido por ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, não se há de ter dúvida que tal entendimento e razões somente vêm a corroborar o disposto na primeira parte deste artigo, no sentido de que somente podem os sócios serem incluídos se comprovada sua responsabilidade.
Do contrário, estaríamos diante da possibilidade – que de fato já ocorre intensamente -, de inscrição de pessoas físicas sócias, diretoras e administradoras em cadastros de inadimplência para com o Governo Federal e suas autarquias, impossibilitando essas pessoas, ainda que nunca tenham obrado com violação à Lei ou com excesso de poder (não tenham utilizado a empresa de má-fé), a terem uma vida social condigna com o que são, tendo crédito no mercado financeiro, podendo firmar contratos, e abrirem outra ou outras empresas, se entenderem por bem contribuir novamente para a sociedade, malogrado o desfecho do anterior empreendimento.
Dr. Daniel Agostini
Advogado-Executivo II
Núcleo Corporativo IV
Formado na Unisinos Pós-graduando Direito Civil e
Processo Civil pela faculdade IDC.
Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados S/S
(…)
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”. (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).
Precatórios de Natureza Alimentar
A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”
Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.
Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.
2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .
3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.
(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)
2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.
Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos
Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.
Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.
Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.
Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.