Decisão favorável para suspensão da cobrança de ICMS no percentual superior a 18% nas contas de energia elétrica no Estado do Rio de Janeiro

<!–
/* Style Definitions */
p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal
{mso-style-parent:””;
margin:0cm;
margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:12.0pt;
font-family:”Times New Roman”;
mso-fareast-font-family:”Times New Roman”;}
@page Section1
{size:21.0cm 842.0pt;
margin:70.85pt 2.0cm 70.85pt 3.0cm;
mso-header-margin:35.45pt;
mso-footer-margin:35.45pt;
mso-paper-source:0;}
div.Section1
{page:Section1;}
–>

Importante
destacar, a recente decisão favorável em sede de agravo de instrumento
interposto contra a  decisão que
indeferiu a liminar visando suspender a cobrança indevida da alíquota de icms
no percentual de 25%, passando para 18%.

Destarte
que demanda postula o reconhecimento do seu direito líquido e certo ao
recolhimento do ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações no
percentual de 18% (dezoito por cento), previsto no inciso I do art. 14 do
Decreto n° 27.427/00. Nesse sentido, imperioso a inconstitucionalidade dos
incisos VI, item 2, e VII, item 7 do referido dispositivo legal, que fixou a
alíquota na base de 25% acrescido de 5%.

O agravo de
instrumento embasou sua defesa acerca da essencialidade nos serviços energia
elétrica e de telecomunicações e a presença dos pressupostos para concessão da
antecipação de tutela.

Destaca-se
o brilhantismo da decisão monocrática dada pelo desembargador André Andrade da
7ª Câmara Cível reformando a decisão do juízo de origem, deferindo assim
liminar para suspensão da cobrança da alíquota na base de 30%.

O
desembargador fundamenta sua decisão com base no julgamento da Argüição de
Inconstitucional nº 27/2005, com a declaração de inconstitucionalidade do art.
14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto 27.427/2000, fixando a
alíquota na base de 25% sobre a prestação de serviços de energia elétrica e
telecomunicações, desconsiderando os princípios da essencialidade e
seletividade.

Transcreve-se
a Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/2005:

Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do
Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a
Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza
e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de
19/12/2003, que validou, em
seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função
da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição.
Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646
de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº
27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS
incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção
aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no
Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida.

Argüição parcialmente procedente.

A majoração
da alíquota sem dúvida ofende aos princípios da seletividade e essencialidade
acerca da prestação de serviços de energia elétrica, previsto no art. 155, §2,
III da CF/88.

O princípio
da seletividade, a carga tributária deve ser inversamente proporcional à
essencialidade dos bens tributados. Quanto mais essenciais, menos intensa a
tributação. Aqui não é levada em conta a quantidade do consumo, e, sim, a
essencialidade. No caso presente, está se falando sobre a energia elétrica,
sendo inconteste sua essencialidade.

Já o
princípio da essencialidade é vinculado ao princípio da seletividade, visto que
tal princípio determina que o legislador gradue a incidência tributária sobre a
prestação de serviços de acordo com a sua essencialidade.

A questão
vista evidencia a inconstitucionalidade da majoração da alíquota superior ao
percentual de 18%, sendo reconhecido que o imposto deve ser seletivo, em função
da essencialidade da prestação de serviços, que no caso em tela a prestação de
serviços de energia elétrica é incontestável a sua essencialidade para os
cidadãos e empresas em geral. 

Nesse
sentido, transcrevemos a nobre decisão:

DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão
que, nos autos da ação pelo procedimento ordinário ajuizada por A. em face de
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela
para determinar que o réu suspenda a exigibilidade do ICMS sobre a energia
elétrica do percentual superior à alíquota genérica de 18%.

Insurge-se o agravante sustentando que a  cobrança de alíquota de ICMS correspondente a
25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações viola os
princípios da seletividade e da essencialidade, previsto no art. 155, § 2°,
III, da CF. Observa a presença dos pressupostos autorizadores da antecipação da
tutela.

É o relatório.

Com razão o agravante. A questão já é conhecida desta Corte,
uma vez que o Órgão Especial, por ocasião do julgamento da Argüição de
Inconstitucionalidade nº 27/2005, em acórdão unânime, declarou a
inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do
Decreto nº 27.427/2000, ao fixar alíquota do ICMS de 25% sobre os serviços de
energia elétrica e telecomunicações, por inobservância dos princípios da
seletividade e da essencialidade, previstas no art.155, § 2º, inciso III, da
Constituição Federal.

Confira-se:

Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do
Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a
Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza
e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de
19/12/2003, que validou, em
seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função
da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição.
Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646
de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº
27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS
incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção
aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo
155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente
procedente.

Conforme o disposto no art. 103 do regimento interno deste
Tribunal:

“A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar
a argüição, se for proferida por dezessete ou mais votos, ou reiterada em mais
duas sessões, será de aplicação obrigatória a todos os Órgãos do Tribunal.”

Portanto, declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos
que estabeleceram alíquotas incidentes sobre a prestação de serviços de fornecimento
de energia elétrica, impõe-se a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito
por cento) prevista no artigo 14, I, do Regulamento do ICMS (Decreto nº
27.427/2000).

Por tais razões, dou provimento ao recurso, com fulcro no
art. 557, § 1° – A, do CPC, para determinar que o réu se abstenha a efetuar
cobrança a título de ICMS sobre as faturas de energia elétrica e
telecomunicações com alíquota superior à genérica de 18%, conforme previsto no
art. 14, I, do Decreto 27.427/00.

Rio de Janeiro, 03 de março de 2010.

ANDRÉ ANDRADE

DESEMBARGADOR RELATOR

Por fim,
observa-se a flagrante ilegalidade cometida pelo Fisco Estadual do Estado do
Rio de Janeiro na manutenção da cobrança da alíquota no percentual superior a
18%, desconsiderando os princípios constitucionais da essencialidade e
seletividade.

Dra. Fernanda
Vianna Duarte