Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Conforme estabeleceu a Emenda Constitucional nº 18 de 1965, o Código Tributário Nacional foi construído a partir da competência legal derivada da própria Emenda. Assim, a codificação da base do Sistema Tributário Nacional foi realizada através da Lei Ordinária nº 5112 de 1966. Dentre os Princípios Gerais que norteiam a lógica e formatação do Sistema Tributário Nacional, encontra-se o Princípio da Menor Onerosidade, através do qual é assegurado a todos os contribuintes - sem restrições - o pagamento de impostos e contribuições pela forma e pelo valor que for menor. O Princípio da Menor Onerosidade é deduzido nos artigos 106 a 112 do CTN, seguidos do prelecionado nos artigos 147, § 1º, do CTN. O citado §1º do art. 147 do CTN visa assegurar a efetividade do Princípio da Menor Onerosidade, pois prevê que, em ocorrendo a hipótese de erro na escolha da forma, valor e modalidade de recolhimento do tributo ou contribuição, o contribuinte pode retificar o erro e voltar atrás, modificando documentos e forma de opção, valor e guias de recolhimento, sempre que for necessário para fazer valer seu direito indisponível de pagar o imposto ou contribuição pela forma e pelo valor menos oneroso. O império do Princípio da menor Onerosidade é de tal expressão que suas diretrizes são soberanas sobre decretos, instruções normativas, regulamentos ou outras leis ordinárias inferiores a Constituição Federal, a Emenda Constitucional nº 18/65 e ao CTN, tornando ilegal quaisquer normas que visem restringir direitos neles assegurados. Exemplo da virtualidade do § 1º do art. 147 do CTN, ocorre quando o contribuinte demonstrar que errou ao realizar a opção pelo Lucro Presumido em detrimento do Regime Geral da Apuração pelo Lucro Real. Acaso o contribuinte, depois de feita a opção, provar que esta escolha o fez pagar ou dever impostos ou contribuições em valor superior àquele devido pela apuração através do sistema ordinário do Lucro Real, é legal e, portanto, possível a retificação da Opção. A retificação é possível enquanto não ocorrer a homologação do lançamento pelo transcurso de prazo ou por ocorrência de fiscalização ativa, até porque a regra geral é o Regime de Apuração pelo Lucro Real, sendo o exercício da Opção pelo Lucro Real, uma excepcionalidade que depende de homologação. Portanto, enquanto não homologada a circunstância excepcional da opção pelo Lucro Presumido, a opção é legitimamente retificável, por força do disposto no citado § 1º do art. 147 do CTN, regra geral hierarquicamente superior a Decretos, regulamentos e/ou instruções normativas. A existência de Lei Ordinária não prevista na Emenda Constitucional nº 18/65, ou de outras normas inferiores, não desautoriza nem subordina o CTN, porque essa é Lei Ordinária derivada da Emenda Constitucional que dá existência a todo ordenamento geral sobre relações tributárias, possuindo caráter de lei complementar. Por esta razão é seguro afirmar que as restrições ao direito de Retificar a Opção Excepcional feita pelo Lucro Presumido para retornar ao Regime Ordinário de Apuração pelo Lucro Real postas pelas INSRF nº 213/02, a RIR/99 (arts. 220 e 221), INSRF nº 390/04(arts. 3º e 15º) e INSRF nº 93/97(arts. nºs 17 e 19) são visceralmente ilegais. A hermenêutica legal impõe o Primado da Hierarquia das Leis. Assim, se o Código Tributário Nacional, nos artigos 106 a 112 combinados com o § 1º do art. 147 – que trata dos impostos e contribuições apuradas por lançamento - assegura ao contribuinte pagar os impostos no valor e na forma que lhe for menos onerosa, não é admissível que Lei Ordinária, alienígena aos princípios consolidados a partir da Lei (Ordinária) derivada da Emenda Constitucional nº 18, limite o direito que ela mesma autorizou instituir. O direito a Retificação da Opção pelo Lucro Presumido, para retornar ao regime ordinário de Lucro Real, é faculdade decorrente de Emenda Constitucional, não podendo ser restringido a prazo ou formas que impeçam seu exercício livre, enquanto não homologada a opção pelo transcurso do prazo ou por fiscalização ativa onde o contribuinte exerça seu direito ao contraditório.
Todas empresas devem ficar muita atentas, pois a não observação da correta opção implica em centenas de milhares, senão milhões de reais e créditos de PIS e COFINS não aproveitados, além de elevação da carga de IRPJ e CSLL. O contribuinte atento, sistematicamente deve estar auditando os números da consolidação do ano anterior, ou quando não, de seus últimos 05 exercícios, acaso não o faça anualmente.
Ano : 2009
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
DA LEGALIDADE DA RETIFICAÇÃO DA OPÇÃO POR LUCRO PRESUMIDO, ENQUANTO NÃO OCORRER A HOMOLOGAÇÃO E QUANDO COMPROVADO ERRO MATERIAL POR PARTE DO CONTRIBUINTE.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira