Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Apesar da execução fiscal ser regida por lei especial (Lei 6.830/80), que em nada se assemelha àquele da ação ordinária, bem como estar contemplada como hipótese de competência absoluta da execução fiscal, como se depreende da leitura do artigo 5º da Lei de Execução Fiscal - LEF, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou a necessidade de reunião dos processos em nome da unidade do sistema jurídico em casos específicos. O fundamento principal é o fato de que a execução fiscal não pode ter andamento alheio à ação ordinária onde se discute o débito ou parte dele, sob pena de se produzirem provimentos jurisdicionais conflitantes, além de grave lesão à segurança jurídica onde há prévia distribuição da execução fiscal à ação ordinária em que se discute o débito. Em casos como o acima referido, onde é patente a conexão entre as ações anulatória e executiva, impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto por medida de economia processual, quanto por motivo de segurança jurídica, evitando, assim, desgaste processual desnecessário e decisões judiciais conflitantes. As ações anulatórias, assim como os embargos, funcionam como oposição à ação de execução. Desta forma, o Juízo competente para julgar os embargos também o é para a ação que visa anular o título executivo. Nesse sentido já decidiu o Conflito de Competência nº 38.045/MA, determinando que, em situações excepcionais, seja admitida a utilização da ação anulatória ou desconstitutiva do título executivo, como sucedânea dos embargos. Nas ações em que o devedor se antecipa à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou declaração de inexistência da relação obrigacional, verifica-se natureza idêntica à dos embargos do devedor e, quando os antecedem, podem até substituí-los, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência. Os aspectos prático e procedimental que produzem este posicionamento implicam no encaminhamento, ao juízo da execução, de cópia da petição na qual o contribuinte oferece bens à penhora para que esse proceda como de direito, garantindo à ação ordinária os mesmos efeitos dos embargos à execução, suspendendo imediatamente a Execução Fiscal. O juízo da ação ordinária deverá comunicar ao juízo da execução o seu julgamento, a eventual interposição de recurso e os efeitos em que for recebido, devendo ficar sobrestado enquanto não tiver julgamento definitivo. Pode-se verificar esta nova posição no Agravo de Instrumento N.º 2005.03.00.083150-1, distribuído à 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, interpostos pelo nosso Escritório, obtendo significativa vitória para seu cliente. Ações ordinárias desta espécie têm natureza idêntica à dos embargos do devedor e quando os antecedem têm força de substituí-los, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria em litispendência. Assim como os embargos, a ação anulatória ou desconstitutiva do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução, razão pela qual quebraria a lógica do sistema dar-lhe curso perante juízos diferentes, comprometendo a unidade natural que existe entre pedido e defesa. Diferendos com origem e partes comuns (dívida fiscal), que geram a multiplicidade de ações, reclamam a unicidade do Juízo para se resguardarem de julgamentos com resultados conflitantes. Apesar da jurisprudência do STJ não reconhecer a existência de conexão entre ação anulatória e execução fiscal, reconhece, pacificamente, que há entre elas caráter de prejudicialidade. É certo, portanto, que entre ação de execução e outra ação que se oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de conexão (CPC, art. 103) a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior, o tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o juízo, com a suspensão da execução, conforme já obtido pelo Escritório em favor de seus clientes.
Ano : 2009
Autor : Adv. Marcos Pedroso Neto - Núcleo IV
Suspensão de Execução Fiscal por Ação Declaratória - Recebimento com Efeitos de Embargos à Execução
A Suprema Corte vem decidido que a solução para preservar o juízo natural e a segurança jurídica é emprestar à ação ordinária efeitos semelhantes aos dos embargos do devedor, mantendo os juízos distintos, mas sem o risco de decisões incompatíveis.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira