Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Ilegalidade que Permite a Recuperação e Compensação de Créditos Tributários Na tentativa de justificar mais uma ilegalidade na prática arrecadatória do Governo Federal, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento que a contribuição ao INCRA constitui intervenção no domínio econômico, tendo a mesma natureza tributária das contribuições de intervenção no domínio econômico, a conhecida CIDE. As agroindústrias, cooperativas rurais, empresas rurais[1] e urbanas, segundo este equivocado entendimento, obrigatoriamente devem arcar com mais este ônus fiscal. Ocorre que, na tentativa irrefletida de afastar a natureza previdenciária desta contribuição, o STJ acabou por forçar uma aproximação com o tratamento tributário dispensado à CIDE, sem atentar com a necessária observância aos requisitos que a Constituição Federal Brasileira taxativamente determina. Para melhor entendimento desta questão, faz-se necessária uma breve digressão sobre as alternâncias de posicionamento que o STJ já adotou na apreciação desta questão. No fim da década de 90, vigorava o posicionamento de que a contribuição ao INCRA era plenamente exigível, quer das empresas urbanas, quer das empresas rurais, sendo que, a partir de 2005, o STJ voltou atrás e novamente considerou que a exação ao INCRA não encontrava guarida na legislação federal, já que revogada pela Lei nº 8.212/91, reconhecendo o bis in idem na exigência desta contribuição concomitante ao Funrural. Em 2006, ocorreu nova alteração jurisprudencial pelo STJ que solidificou o entendimento de que não teria sido a Lei nº 8.212/91 que extinguiu a contribuição ao INCRA, mas sim a Lei nº 7.787/89, mantendo a mesma posição com um fundamento distinto. Finalmente, em 2006, o STJ apreciou a questão novamente, desta vez julgando[2] que a contribuição ao INCRA se tratava de uma contribuição de intervenção no domínio econômico, submetendo-a ao regime do art. 149 da CF/88, alterando, desta forma, toda a jurisprudência mansa e pacífica da Corte a respeito dessa exação, decidindo pela plena exigibilidade desta e afastando a aplicação das Leis nº 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91 sobre ela. Em suma, o STJ definiu que a contribuição ao INCRA tem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, com fulcro no art. 149 da CF/88, justificando sua legalidade e exigibilidade. O art. 149 da Constituição Federal de 1988 expressamente dispõe que “compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo". O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao determinar a contribuição ao INCRA como CIDE considerou que a mesma tem finalidade específica constitucionalmente determinada de promoção da reforma agrária e de colonização, visando atender aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais (art. 170, III e VII, da CF/88), classificando-a como contribuição especial atípica[3] (CF/67, CF/69 e CF/88 - art. 149). Desta forma, a arrecadação destina-se, especificamente, aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares, não se enquadrando no gênero Seguridade Social. Entretanto, para que seja possível a caracterização de uma contribuição como CIDE é preciso respeitar os princípios da atividade econômica e a própria ordem econômica vigente no Estado brasileiro, ou seja, esta deve estar diretamente ligada aos conceitos, limites e objetivos estampados nos arts. 170 e ss da Carta Magna de 1988. No presente caso NÃO há que se falar em intervenção no domínio econômico quando o Estado atua no seu próprio campo de funções. E, por decorrência lógica, se não há intervenção no domínio econômico, igualmente não há hipótese de incidência legítima para a instituição de CIDE, como pretensamente quer se caracterizar a contribuição ao INCRA. A reforma agrária é atividade essencialmente estatal e a contribuição de intervenção no domínio econômico – contribuição ao INCRA –, instituída com o fim de promovê-la, é inconstitucional por não preencher os requisitos necessários à sua legitimação, decorrentes da interpretação sistemática dos arts. 149, 170, 173, 174 e 175 da Constituição Federal. Assim, não sendo contribuição de intervenção no domínio econômico, a contribuição ao INCRA é uma típica contribuição social destinada ao financiamento da Seguridade Social, conforme anterior e correto posicionamento do STJ, extinta pelas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91 que unificaram o regime da Seguridade Social, afastando a possibilidade de cobrança das empresas rurais, a partir da criação do Funrural, e vedando totalmente tal ônus às empresas urbanas. Desta forma, através do exercício do controle difuso da constitucionalidade, ou seja, ações ordinárias nas instâncias iniciais discutindo a questão para que subam e tenham a necessária apreciação do Superior Tribunal de Justiça e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal quanto aos argumentos ora referidos, o contribuinte terá a força da Constituição Federal ao seu lado contra esta inconstitucionalidade/ilegalidade que o STJ tenta pacificar, provocando o STF para exercer seu dever constitucional de proteção da Constituição Federal contra esse desmando encontrado nos recentes julgados do STJ. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. Decreto-Lei n. 582/1969 - Estabelece medidas para acelerar a reforma agrária; Decreto-Lei n. 1.110/1970 - Cria o instituto de colonização e reforma agrária, (incra); Lei n. 2.613/1955. Autoriza a União a criar uma Fundação denominada serviço social rural; Lei n. 4.504/1964 - Dispõe sobre o estatuto da terra, e da outras providências; Consulta à Jurisprudência do STJ / STF; [1] Para Marion (2002), o campo de atividade das empresas rurais pode ser dividido em: - Produção Vegetal atividade agrícola): aborda a cultura hortícola e forrageira (cereais, hortaliças, tubérculos, especiarias, floricultura,...) e a arboricultura (florestamento, pomares, vinhedos,...); - Produção Animal (atividade zootécnica): criação de animais (apicultura, avicultura, pecuária, piscicultura,...; e - Indústrias Rurais (atividade agroindustrial): beneficiamento do produto agrícola, transformação de produtos zootécnicos e agrícolas); [2] EREsp nº 770.451 / SC; [3] As contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;
Ano : 2009
Autor : Dr. Marcos Pedroso Neto
Descaracterização da Contribuição ao INCRA sobre a Folha de Salários como Intervenção no Domínio Econômico
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira