Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A Lei de Execução Fiscal n. 6.830/80 no ano de 2004 obteve algumas inovações, dentre elas a inclusão do parágrafo 4º, no artigo 40, que trata da aplicação da prescrição intercorrente na execução fiscal. Cumpre transcrever o dispositivo, in verbis: “Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrado bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo da prescrição. (...) § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.” Deste modo, o emprego da prescrição intercorrente decorre da não localização do devedor ou de seus bens passíveis de penhora. Entretanto, antes dessa alteração, havia divergência jurisprudencial atinente a possibilidade ou não da contagem do prazo prescricional, tendo em vista que o caput do artigo 40 somente mencionava a viabilidade da suspensão da execução fiscal. Assim, uma primeira corrente entendia que a execução poderia ficar suspensa ad eternum, até que se encontrassem bens penhoráveis, a fim de satisfazer o crédito fiscal. Outra defendia a tese pelo princípio da segurança jurídica, o qual impossibilitava a permanência da execução por tempo indeterminável, sendo necessária a aplicação do artigo 174 do Código Tributário Nacional (preleciona a prescrição de cinco anos, a contar da constituição definitiva de crédito tributário), haja vista que a Lei Complementar é hierarquicamente superior a Lei Ordinária. Contudo, após julgamentos conflitantes, adveio a Lei 11.051/04, a qual inseriu o parágrafo 4º, do artigo 40, da Lei n. 6.830/80, estabelecendo a possibilidade do exeqüente requerer a prescrição intercorrente quando verificada a inércia do Fisco, tendo decorrido o lapso temporal superior a cinco anos, a contar da decisão que ordenou o arquivamento dos autos. Porém, a única ressalva é de que antes da decretação de ofício da prescrição faz-se necessário ouvir a Fazenda Pública. É nesse sentido os atuais decisuns, eis que se verifica a inviabilidade de onerar o Poder Judiciário com as excessivas demandas processuais em suspenso, bem como os exeqüentes ficarem ao crivo do Fisco ad eternum, já que cabe a este informar o endereço do exeqüente ou a localização de bens passíveis de honrar o crédito fiscal. Importante frisar que em 08 de março de 2006, após vários casos com relação ao assunto e em conformidade com o dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça inseriu a súmula 314: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. Destarte, a integração da súmula no ordenamento jurídico trouxe à baila importante precedente ao direito tributário, assim, mais um fundamento complacente ao sujeito passivo fiscal.
Ano : 2008
Autor : Dra. Lisnare Siochetta Alves
Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira