Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A EC nº 33/2001 alterou o artigo 149 da Constituição Federal, trazendo um alento aos exportadores, pois determinou que sobre as receitas decorrentes de exportação não incidiriam quaisquer tributos do gênero contribuições. In verbis:
\"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, parágrafo 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Com o surgimento da EC nº 33, foram estabelecidos limites à regra contida no artigo 149 da Constituição, com a respectiva discriminação dos mecanismos de aplicação e amplitude legal do instituto das contribuições. A partir daí, frente a redação do inciso I, parágrafo 2º, do artigo 149 da CF/88, restou evidente que as contribuições sociais, nas quais se inclui, como se verá, a CSLL, não devem incidir sobre as receitas oriundas de exportações. Todavia, a Fazenda Nacional, em detrimento da legislação pátria elencada, não reconhece tal benefício aos exportadores. Desta forma, se o contribuinte almeja gozar do direito que lhe é conferido pela lei magna, há que discutir administrativamente ou em juízo, pois o Fisco tem firmado o entendimento de que a imunidade não se aplicaria à CSLL. A Receita Federal, em suma, sustenta que a imunidade criada pela Emenda Constitucional nº 33/2001 somente impede que sejam instituídas contribuições sociais sobre receitas de exportação, ou seja, se este for exclusivamente o fato gerador ou a base de cálculo de uma eventual contribuição social, bem como que tais receitas apenas seriam imunes nas Contribuições Sociais que incidissem sobre a receita ou faturamento da empresa. Contudo, tal argumento não merece prosperar, pois a regra introduzida pela EC nº 33 trata do gênero contribuições sociais (art. 149 da CF/88), portanto, sua aplicação se estende a todas suas espécies e subespécies. Outrossim, é notório o esforço do legislador nacional objetivando desonerar as exportações dos produtos nacionais, seja concedendo incentivos fiscais, seja concedendo isenções e imunidades. Esta preocupação decorre da necessidade imperiosa de o país buscar um firme equilíbrio em sua balança comercial, através de uma melhor inserção dos produtos nacionais no mercado internacional, o que se consegue, dentre outras formas, através da redução do custo de produção. Por essas razões, sendo as receitas de exportação parte integrante da base de cálculo da CSLL, que as onera indiretamente, e em razão da verdadeira imunidade a elas concedida pela EC nº 33/2001, temos o firme entendimento de que tais receitas devem ser excluídas do cômputo geral do lucro líquido do exercício, para fins de apuração da base de cálculo da CSLL.
Ano : 2008
Autor : Dr. Jan Felipe Silveira
Contribuição Social sobre o lucro líquido – CSLL nas exportações
Parágrafo primeiro. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.
Parágrafo segundo. As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;\"
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira