Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O Princípio da Capacidade Contributiva está expressamente previsto na Constituição Federal, no artigo 145, § 1º; vejamos o teor da lei: “Art. 145: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: Por esse princípio tributário, o que o legislador quis foi instituir limites de tributação para os contribuintes que estão em diferentes patamares, fazendo ainda um misto com o Princípio da Igualdade, que reza que todos são iguais perante a Lei, devendo os iguais ser tratados da mesma forma, e os diferentes terem o tratamento diversificado, na medida de suas desigualdades. O doutrinador Bernardo de Moraes conceitua o princípio da capacidade contributiva como sendo aquele: “... pelo qual cada pessoa deve contribuir para as despesas da coletividade de acordo com a sua aptidão econômica...”. (MORAES. Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário, 3ª ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1997, p. 118). Luciano Amaro cita o saudoso Geraldo Ataliba e Cleber Giardino para explicar o que venha a ser capacidade econômica, que é mencionada no artigo 145, §1º, da CF: “a real possibilidade de diminuir-se patrimonialmente, sem destruir-se e sem perder a possibilidade de persistir gerando a riqueza de lastro à tributação”. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 137). Portanto, pode-se concluir que o contribuinte que tem mais poder econômico deve contribuir em maior quantidade do que o contribuinte que não tem o mesmo poderio, devendo, portanto, ser levada em consideração sempre a capacidade econômica de cada contribuinte. É nesse sentido também que emergem os ensinamentos do Ilustre Professor Luciano Amaro: “O princípio da capacidade contributiva inspira-se na ordem natural das coisas onde não houver riqueza é inútil instituir imposto, do mesmo modo que em terra seca não adianta abrir poço à busca de água”. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 137). Podemos encontrar a aplicação desse princípio no imposto de renda entre outros, no entanto, no nosso entendimento deveria haver mais diversidades de alíquotas, uma vez que no nosso país há grandes e diferentes números de contribuintes, instituir uma faixa de isenção e apenas dois valores de alíquota num país tão grande não condiz com o que reza a máxima do princípio em estudo, vez que referido princípio exige que os contribuintes sejam graduados conforme sua capacidade econômica. Portanto, nada melhor do que haver uma harmonia entre referido princípio constitucional com os demais princípios existentes no ordenamento jurídico pátrio vigente, a fim de que realmente possamos ver a aplicação de todos e que todos possam surtir seus reais efeitos, pois no caso em tela nada mais justo aqueles que possuem maior condições de contribuir, contribuírem com maior tributação, devendo, no entanto, ter seus limites respeitados, não inviabilizando as atividades econômicas de cada um, vez que também não é essa a premissa do princípio em estudo.
Ano : 2008
Autor : Dra. Amanda Maria Canedo Sabadin
Princípio da Capacidade Contributiva
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§1º: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos as atividades econômicas do contribuinte”.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira