Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Com o advento da Lei 11.033, de 21 de dezembro de 2004, conhecida como Lei de Reporto, foi criada uma série de restrições para o pagamento de precatórios, gerando assim um mercado novo para a comercialização de dívidas judiciais.
Importante destacar que a presente lei não nos apresentou qualquer objeção na substituição entre as partes litigantes, valendo então dizer que uma empresa em débitos com o Poder Público poderia vender seu precatório para uma outra empresa sem dívidas, esta então receberia seu pagamento através de título judicial. Foi quando o precatório parecia ter virado um \"negócio da China\", como por exemplo, comprar um título judicial avaliado em mais de R$ 1 milhão de reais por apenas R$ 237.500,00 (duzentos e trinta e sete mil e quinhentos reais), haja vista a média de 23,75 % paga do valor total praticado nestas operações. Sendo assim, seria melhor receber o valor menor do que esperar infinitamente pelo pagamento no processo. Mas só quem tem um precatório na mão sabe como é difícil recebê-lo. Para se ter uma idéia do atraso no cumprimento dos pagamentos dos precatórios pelo Estado de São Paulo (maior devedor), a dívida atual é de aproximadamente R$ 13 bilhões, sendo que, destes, sequer foram quitados os precatórios alimentares do ano de 1998. Cálculos do Supremo Tribunal Federal indicam que o Poder Público brasileiro (federal, estadual e municipal) deve cerca de R$ 64 bilhões. Mesmo com essa vultosa dívida e decisões judiciais autorizando o pagamento de precatórios, prefeitos e governadores adiam seu cumprimento sob alegações de não disporem de recursos suficientes para cumprir o que a Justiça determina, abalando então a confiança da sociedade nos tribunais. Realmente, Estados e Municípios têm de fato problemas de caixa que impedem o pagamento. Todavia, na maioria dos casos, prefeitos e governadores priorizam o orçamento de obras que lhes dêem reconhecimento e visibilidade política, alimentando seus projetos eleitorais, a ter que liquidar as dívidas contraídas por seus antecessores - e quase sempre contraem novas. Dessa forma, reagindo aos descumprimentos das ordens judiciais, vários Tribunais passaram a autorizar o seqüestro de recursos públicos, para tentar acabar com o calote que Estados e Municípios aplicam em seus credores. Para tentar neutralizar esse risco, os governadores têm pressionado o Congresso a aprovar a proposta de Emenda Constitucional nº 12, que trata da instituição de regime especial para pagamento de precatórios pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Dentre outras injustiças com os credores, esta Emenda posterga ainda mais o pagamento dos precatórios e permite ao Poder Público realizar um leilão dando preferência aos credores que abrirem mão de parte de seus créditos. Assim, além da diminuição no valor dos precatórios, prefeitos e governadores defendem a quebra na ordem cronológica dos pagamentos, pela qual os precatórios mais antigos seriam os primeiros na lista de recebimento, sob a justificativa de que a medida favoreceria os pequenos credores e faria \"a fila andar mais rápido\". Na prática, isso significa que os pagamentos das dívidas dos grandes credores ficariam a perder de vista. Contudo, vale lembrar que a quebra da ordem cronológica viola o princípio constitucional da impessoalidade previsto no artigo 5º, caput, parte inicial, onde consta que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de qualquer natureza. A pretensão desta PEC se perfaz na mais completa sucessão de inconstitucionalidades, desrespeitando aos direitos e garantias individuais dos credores. Percebe-se que esta Emenda seria mais um incentivo à \"gastança\" pelos governadores, onde o credor que teve sua vitória judicial já transitada em julgado, dificilmente receberia ou exerceria seu direito, visto que a aprovação desta PEC 12/06 sucumbiria apenas à vontade dos governantes. Enfim, Estados e Municípios poderiam elaborar um regime de precatórios negociáveis em mercado, conversíveis em títulos da dívida pública, ou até mesmo regulamentar o poder liberatório dos precatórios para pagamento de tributos, como é permitido no artigo 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Algumas das principais medidas previstas na PEC 12/06:
Ano : 2008
Autor : Dra. Talita Azevedo
Precatórios riscos do negócios
· A Constituição Federal exige prioridade para o pagamento dos precatórios alimentares, devidos a funcionários públicos e a pessoas físicas, em relação aos não-alimentares, decorrentes de desapropriações. Com a PEC 12, isso deixa de existir.
· Haverá quebra da ordem cronológica. Créditos de menor valor e devidos a pessoas acima de 65 anos terão prioridade, independentemente de sua posição na fila dos precatórios.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira