Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O STJ - Superior Tribunal de Justiça, por meio do Acórdão que unificou jurisprudência em razão de incidente de recursos repetitivos, agora está em conformidade com os argumentos e pedidos principais das ações revisionais ajuizadas por Edison Freitas de Siqueira Advogados Associados.
Ano : 2012
Autor : Dr Edison Freitas de Siqueira
STJ unifica o direito de revisar o Refis da Crise e todas Confissões de Dívida
O Superior Tribunal de Justiça decidiu ao julgar o REsp nº 1.133.027, que: “a confissão de dívida, feita com o objetivo de obter parcelamentos dos débitos tributários, não impede o contribuinte de questionar posteriormente a obrigação tributária, a qual pode vir a ser anulada em razão de informações equivocadas que o contribuinte tenha prestado ao fisco”.
Desde 1990, a Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados demanda em nome de seus clientes, exatamente para - na esfera da justiça estadual (quanto ao ICMS e ISS) e na federal (INSS e FGTS) defendendo a legitimidade de revisar judicialmente parcelamentos e confissões de dívidas assinadas e contratadas pelos contribuintes.
Alguns julgadores - durante estes quase vinte anos de ações ajuizadas para revisar confissões de dívida, lançamento de tributos e os parcelamentos, como REFIS I, REFIS II, PAEX E REFIS DA CRISE, eventualmente proferiam decisões extinguindo nossas ações por entenderem que o parcelamento tributário extingue o direito material e potestativo que justifique a revisão judicial.
Nossa tese, inclusive, é objeto de doutrina elencada nos livros "Débito Fiscal" & "Refis da Crise" - de autoria do Prof. Édison Freitas de Siqueira. A saber: " o parcelamento administrativo ou a confissão de dívida realizada por um contribuinte, não o impede de revisar o valor e até o próprio lançamento dos tributos objeto de parcelamento ou de confissão de dívida".
A atividade fiscal é objetiva, não admitindo-se a negociação como atividade legítima, quando ultrapassa a prerrogativa advinda do ato de tributar, o qual só é legítimo quando exige e cobra impostos e contribuições na forma autorizada na lei que os institui, nem um valor a mais e muito menos valores considerados indevidos, por força de decisão judicial ou revisão administrativa.
Assim - a partir de agora - todos os contribuintes e seus procuradores podem e devem utilizar esta decisão para elaborar seus pleitos judiciais e administrativos de revisão dos tributos objeto de parcelamentos e confissões de dívida, revisando o valor das mensalidades dos parcelamentos, o que autoriza imediato depósito do valor recalculado. O acórdão também justificará réplicas, apelações e recursos especiais.
A confissão de dívida, feita com o objetivo de obter parcelamentos dos débitos tributários, não impede o contribuinte de questionar posteriormente a obrigação tributária
O caso fora submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, conforme determina o artigo 543-C do Código de Processo Civil, em razão do grande número de processos que envolviam a mesma questão jurídica. Assim, selecionamos trecho do voto do Ministro Mauro Campbell (Relator para o Acórdão) que bem sintetizou a questão posta em debate pela Superior Tribunal de Justiça (STJ), de onde se extrai que:
“(…)
“a administração tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando essa retificação resultar a redução do tributo devido”.
E ainda em seu voto, o Ministro Mauro Campbell dispôs que:
“(…)
“A administração, em vez de corrigir o erro, optou absurdamente pela lavratura de autos de infração eivados de nulidade. Por força da existência desses autos, o contribuinte se viu forçado a pedir o parcelamento, o que somente poderia ser feito mediante confissão. Se não houvesse os autos de infração, a confissão inexistiria”. Concluindo que:
“(…)
“o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento”.
Ou seja, mesmo havendo a confissão de dívida, feita com o objetivo de obter parcelamentos dos débitos tributários, ou a renúncia de direitos perante a Fazenda Pública em razão de parcelamentos fiscais, não haveria impedimentos para o(s) contribuinte(s) questionar(em) a obrigação tributária, a qual poderia vir a ser anulada em razão de informações equivocadas que o contribuinte tenha prestado ao Fisco.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.133.027/SP – 2009/0153316-0
Superior Tribunal de Justiça – STJ – PRIMEIRA SEÇÃO
(Data da Decisão: 13/10/2010 Data de Publicação: 16/03/2011)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.133.027 – SP (2009/0153316-0)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.
1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).
2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.
3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.
4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.
5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008.
6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: “Prosseguindo no julgamento, preliminarmente, a Seção, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin e Benedito Gonçalves, conheceu do recurso especial. No mérito, também por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.Ministro Mauro Campbell Marques.”
Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Humberto Martins.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.
O voto só faltou nos citar como referência doutrinária os livros "Débito Fiscal- Analise Crítica e Sanções Políticas & "Refis da Crise"- as palavras utilizadas pelos ministros são as mesmas escritas em ambos os livros e nas ações ajuizadas pela ''Edison Freitas de Siqueira Advs. Associados".
O enorme número de acórdãos que justificaram a unificação em recurso repetitivo, a partir de agora, passam a justificar o necessário cotejo para todos os recursos especiais em trâmite.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira