Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A Suprema Corte, por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 18), analisa a constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
Ano : 2010
Autor : Dr. Marcelo Gregis
STF CAMINHA PARA DECISÃO FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES: EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS
A União Federal, ao propor tal medida, pretende que o STF declare “constitucional” os efeitos do dispositivo da Lei n. 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I), que possa legitimar a inclusão, tanto na base de cálculo do PIS como do COFINS, dos valores pagos a título de ICMS.
Por conta de uma decisão proferida nesta Ação de Constitucionalidade haviam sido suspensas todas ações individuais sobre a matéria até dia 15 de outubro último.
Paralelo ao julgamento desta ADC também tramita junto ao Supremo o Recurso Extraordinário n. 240.785, onde, através de demanda individual, a mesma discussão é travada – fato que inclusive motivou a suspensão das demais ações que tramitavam sobre a matéria.
O panorama (parcial) do julgamento do RE 240.785 favorece aos contribuintes, já que, dos dez atuais Ministros do STF, a metade já votou a favor da tese contrária ao Fisco: INCONSTITUCIONAL a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.
A prevalecer tal entendimento até o final deste julgamento [e a tendência é essa], o benefício fiscal será considerável, repercutindo tanto em recolhimentos futuros como também na possibilidade de ressarcimento (ou compensação) em relação àqueles valores pagos “a maior”.
Os Ministros do STF (que votaram até o momento) afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS.
Isso porque o ICMS, tecnicamente falando, não é receita da Empresa, mas sim resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.
Objetivo e esclarecedor é o trecho do voto do Min. MARCO AURÉLIO, proferido no RE 240.785:
O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.
Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao Governo é buscar sensibilizar os outros Ministros do STF (que ainda não votaram) para a repercussão financeira do julgamento em relação ao cofres públicos, já que, segundo estimativas do próprio Governo, as devoluções/compensações aproximam-se de 60 bilhões de reais.
Tal argumento – embora o único que ainda reste à União Federal - é totalmente inócuo, do ponto de vista técnico e jurídico, até porque qualquer mudança de entendimento, nesse momento, transpareceria um julgamento meramente “político”, já que deixaria-se de apreciar a matéria sob o ângulo do Direito para analisá-la a partir do seu resultado prático (repercussão econômica da decisão aos cofres públicos).
Diante desse quadro surge a preocupação quanto à possível “modulação” do julgamento favorável aos Contribuintes por parte do STF.
Em outras palavras, a fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá, a exemplo do que já fez em ocasiões anteriores, limitar o alcance do julgamento favorável aos Contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação – e que estão aguardando decisão.
Ou seja, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável.
Daí a necessidade de as empresas buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível (antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), a evitar, assim, possível exclusão no universo dos Contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira