Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em novembro de 2009, milhares de empresas efetuaram a adesão ao parcelamento especial denominado Refis da Crise (Lei n. 11.941/2009), em face dos benefícios concedidos às empresas que buscavam a redução dos débitos e a concessão de parcelamento com elastério temporal mais amplo.
Ano : 2010
Autor : Dr. Daniel Brazil
A SUA EMPRESA ADERIU AO REFIS DA CRISE? VOCÊ SABIA QUE A CONSOLIDAÇÃO ESTÁ CHEGANDO? E AGORA?
Nesse sentido, de novembro de 2009 até hoje, a Receita Federal do Brasil publicou diversas Portarias visando regulamentar e proceder a consolidação do referido parcelamento. Em que pese avaliarmos diversas ilegalidades nas Portarias e na própria Lei n. 11.941/09, o presente artigo tem como escopo alertar os contribuintes de que o momento da consolidação do Refis da Crise está próximo e que as consequências do mesmo serão imediatamente sofridas pelas empresas que decidiram parcelar seu débitos nos termos da lei.
A pergunta que permanece em aberto é: as empresas que fizeram a adesão ao Refis da Crise, na modalidade de parcelamento, estão preparadas para as consequências da consolidação e homologação do parcelamento especial?
Hoje as empresas que aderiram ao referido parcelamento estão pagando apenas valores irrisórios à Receita Federal, visto que ainda não houve a consolidação. A não ser nos casos, de reparcelamento de débitos, em que o contribuinte continua pagando o valor de 85% da parcela mensalmente paga no parcelamento anterior que tivesse optado. De qualquer sorte, os contribuintes vivem uma suposta situação de conforto, pois seus débitos estão suspensos (nos termos do artigo 127 da Lei n. 12.249/10) e na sua grande maioria, estão pagando apenas R$ 100,00 mensais por modalidade.
Quando ocorrer a consolidação e homologação do parcelamento, a Receita Federal do Brasil irá emitir e enviar automaticamente aos contribuintes, guias Darfs com os reais valores devidos, cobrando retroativamente a diferença entre o valor pago de R$ 100,00 e o valor real corrigido correspondente a 1/180 da dívida consolidada.
Agora pergunta-se novamente: as empresas estão preparadas para isso e ainda arcar com as novas parcelas a vencer?
Os contribuintes precisam saber os efeitos nefastos da adesão. Além da diferença da parcela acima citada, o contribuinte não pode esquecer que confessou dívidas, deu aval pessoal do sócio ou diretor (artigo 1, I, parágrafo 16 da Lei n. 11.941/09), incluiu débitos prescritos/decaídos e desistiu de defesas administrativas e judiciais, que voltarão a tramitar, caso a empresa seja excluída do Refis da Crise.
Podemos verificar que mesmo antes da consolidação e homologação do parcelamento, o contribuinte já teve seus direitos indisponíveis afrontados para buscar uma adesão de algo ainda não tangível. Ou seja, a Receita Federal do Brasil sequer homologou a adesão, e os contribuintes já desistiram de processos e parcelamentos anteriores, e pior, ainda tiveram seu sócio incluso como responsável solidário do débito. Quando ocorrer a consolidação e homologação, e a Receita Federal do Brasil encaminhar as guias Darfs às empresas, terão estas condições de arcar com os pagamentos, sem prejudicar diretamente seu fluxo de caixa?
Caso a resposta seja negativa, ao invés de solução, o contribuinte deve ficar ciente que com a adesão ao Refis da Crise criou um passivo parcelado em condições absurdas e, bem provavelmente, impossível de ser cumprido, senão revisados judicialmente.
Pela análise dos parcelamentos especiais concedidos anteriormente pelo Governo, verifica-se que cerca de 70% das empresas que fizeram a adesão ao Refis da Crise, acabarão sendo excluídas do referido programa no prazo de 12 meses. E conforme referido acima, a exclusão gera uma enormidade de problemas diretos e imediatos, que podem culminar no fechamento da empresa.
Portanto, diante deste cenário, qual a melhor opção de planejamento para as empresas que fizeram a adesão, e ainda não tem noção do que está por vir? E qual a melhor opção de planejamento para empresas que fizeram a adesão, e que têm ciência de que não conseguirão arcar com as parcelas do Refis da Crise?
Embora, neste Refis da Crise, como nos casos anteriores, exista “aparente” concordância com cláusulas e disposições ilegais impostas pela Receita Federal do Brasil, estamos tratando de direitos indisponíveis dos contribuintes, e estes podem ser discutidos a qualquer tempo. A busca por estes direitos só é possível de ser exercida através do ajuizamento de medidas judiciais propostas contra a União Federal. É muito importante, anular a cláusula que exigiu a desistência das ações judiciais e defesas administrativas, bem como a cláusula que vinculou os sócios ou diretores da empresa para responderem com seus bens pelo débito da empresa. E, ainda, excluir do passivo parcelado os valores fulminados pela prescrição e pela decadência.
Assim, em razão de todos os vícios e nulidades encontradas no parcelamento do Refis da Crise e, considerando que estamos chegando no momento da consolidação deste parcelamento, é necessário que o contribuinte procure o devido amparo de um profissional jurídico da área, para revisar o parcelamento, a fim de que seus direitos indisponíveis permaneçam intactos e vigentes, evitando maiores arbitrariedades do Estado.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira