Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O Escritório Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados consegue mais uma decisão favorável aos Contribuintes.
Ano : 2010
Autor : Dr. Marcell Miranda da Rosa
Desembargador Federal do TRF da 4ª Região reconhece a limitação da multa moratória ao percentual de 20% nas Execuções Fiscais
Há muito se discute a limitação da multa moratória ao percentual de 20%. O Fisco no entanto, sempre tentando sugar ao máximo dos contribuintes aplica juros e multa moratória em valores elevadíssimos como 40, 80 ou até mesmo 100% sobre o valor principal do débito.
Em recente decisão publicada em 04 de novembro de 2010, o Ilustre Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, reconheceu a limitação da multa moratória ao percentual de 20%, nos moldes do previsto no art. 35 da Lei 8.212/91 c/c art. 61 e § § da Lei 9.430/96. Que segue:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.00.011199-7/RS
RELATOR : Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE : MOTTER ENG/ LTDA/
ADVOGADO : Edison Freitas de Siqueira e outros
APELANTE : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELADO : (Os mesmos)
“(...)
Da multa
Não merece guarida a alegação de aplicação do art. 138 do CTN. O referido preceito institui a possibilidade de afastamento da responsabilidade do contribuinte em débito com o Fisco, desde que preenchidos os requisitos que elenca, a saber:
"A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração."
O texto legal não deixa margem a maiores digressões. Para a configuração da denúncia espontânea exige-se: a) a confissão do débito - e nesse ponto diverge a doutrina acerca da necessidade de confissão formal; b) o pagamento dos valores respectivos - devidamente atualizados - acrescidos de juros moratórios, e c) que a atividade do contribuinte seja prévia a qualquer movimentação do Estado tendente a fiscalizar, apurar e/ou cobrar a exação.
Dessa feita, descabida a pretensão da embargante de exclusão da multa moratória, porquanto não atendidos os requisitos do art. 138 do CTN.
Ademais, a matéria em comento foi submetida à sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, inserido pela Lei nº 11.672, de 08 de maio de 2008 (recursos repetitivos). No que tange à aplicação do instituto da denúncia espontânea aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 962.379/RS, decidiu a questão nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. TRIBUTOS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE E PAGOS COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. REsp desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (1ª Seção, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, public. no DE em 28/10/2008).
Quanto ao alegado caráter confiscatório da multa, efetivamente o princípio constitucional da vedação de confisco aplica-se também às multas decorrentes de obrigações tributárias. No entanto, não há falar, no presente feito, em redução da multa moratória pois, para o reconhecimento da onerosidade excessiva da multa, é mister que tenha restado evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, o que não é o caso. A multa aplicada, nos termos do art. 35 da Lei 8.212/91, estava em conformidade com a lei, e está dentro dos parâmetros jurisprudenciais.
Ademais, a Corte Especial deste Tribunal rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade a respeito das penalidades previstas no art. 35, da Lei nº 8.212/91, sedimentando o entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório, em decisão assim ementada:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 35, II, "B" A "D", E III, "A" A "D", DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELAS LEIS NºS 9.528/97 E 9.876/99. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO AO CONFISCO, DA RAZOABILIDADE E DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. 1. As multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proibição do excesso. 2. A multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada (Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, Rel. para o acórdão Desembargador Néfi Cordeiro). 3. É constitucional o art. 35 da Lei nº 8.212/91. (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008)
Dessa feita, estando a multa aplicada em conformidade com a lei e com os parâmetros jurisprudenciais, não viola os princípios do não confisco (art. 150, IV, da CF), da proporcionalidade e da razoabilidade, e atende às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora.
Por outro lado, é possível a aplicação de forma retroativa da Lei mais benéfica, com fundamento no art. 106, II, 'c', do CTN.
É entendimento pacífico desta Corte que, por força do art. 106, II, 'c', do CTN, aplica-se de forma retroativa, sobre fatos ainda não definitivamente julgados, a lei tributária que imponha penalidades mais brandas ao contribuinte. Trata-se de regra geral da Ordem Tributária, veiculada por meio de Lei Complementar (art. 146, III, da CF/88), não podendo a norma ordinária limitar no tempo a aplicação da penalidade menos sancionadora.
Portanto, não merece guarida a apelação da União no ponto.
Refira-se também que, recentemente, adveio a Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que alterou a redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91, e instituiu nesta Lei o art. 35-A, bem como acrescentou os §§9º e 10º ao art. 89, o qual estabelece percentuais diversos de multa, redigida nos seguintes termos:
"Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art.11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96.
Art. 35- A Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430/96."
"Art. 89. (omissis)
(...)
§ 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)."
Por sua vez, o art. 44 da Lei nº 9.430/96 dispõe o seguinte:
"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
I-de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)"
Entretanto, com a alteração legislativa referida, combinada com o art. 106, II, "c", do CTN, em alguns casos a multa será mais gravosa e, em outros, mais benéfica. A título de exemplificação, nos casos de Lançamento de Ofício em que não haja sonegação, fraude, ou conluio, a multa poderá ser reduzida para 75% (art. 35-A da Lei 8.212/91 c/c art. 44, I, da Lei 9.430/96); no caso em que o contribuinte tenha confessado o débito, dando origem a um "Lançamento de Débito Confessado", a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 da Lei 8.212/96 c/c art. 61, §2º, da Lei 6.430/96); e no caso de a exação em cobrança decorrer de uma compensação indevida que fora glosada, que não se enquadre na hipótese do art. 89, §10º, da Lei 8.212/91, a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 c/c art. 89, §9º, da Lei 8.212/91).
In casu, considerando que o crédito exequendo refere-se a "Confissão de Dívida Fiscal", merece guarida o pedido da parte embargante no ponto para reduzir a multa moratória para 20%. (...)”
No presente caso foi aplicada multa moratória acima de 20% e com o advento da lei mais benéfica - a Medida Provisória n.º 449 de 03/12/2008 deu nova redação ao artigo 35 da Lei 8212/91, que remete a Lei 9.430/96 no seu art. 61§ 2º, reduziu a multa para 20% em todo o período objeto da ação, que dispõe:
"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 2.º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento."(grifo nosso)
Dessa forma, a multa moratória fica limitada a 20% do débito principal nas Execuções Fiscais, consagrando as defesas apresentadas a longo tempo pela Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados.
Destarte, esta decisão é congruente e deve ser seguida pelos nossos Tribunais, pois o Fisco não pode ingressar com execução fiscal com valores astronômicos, que na maioria das vezes - é multa moratória ilegal, ou seja, mais de 20% - causando enormes prejuízos as empresas tais como a penhora excessiva de bens.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira