Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Para compreender a lógica da operação de capitalização da Petrobrás, é necessário entender que o controle deste bilionário Grupo Petrolífero, independentemente da sua atual participação acionária, sempre foi exercido pela União Federal. Isto acontece porque a União pertence a um bloco de acionistas cujos diretores, todos eles, são nomeados pelo Presidente e Ministros da República Federativa do Brasil. Hoje, este bloco de acionistas, denominado “majoritário”, controla mais de 51% do total das ações da companhia. Este grupo é formado, entre outros, (1) pela União; (2) pelos maiores Fundos de Previdência “privados” da América Latina (entre eles, Previ, Petros e Funcef), (3) pelo Banco do Brasil, (4) pela Caixa Econômica Federal, (5) BNDES e pelo (6) BNDESPAR, todas empresas privadas controladas pela União.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
Petrobras – To be, or not to be?
Portanto, para capitalizar ou consolidar maior poder dentro da Petrobrás, não é necessário que a União Federal gaste um centavo sequer, porque mesmo os 38,6% das ações pertencentes aos investidores que compraram seus papéis na Bolsa de Valores de New York são a absoluta minoria, como é o caso das ações compradas com recursos do FGTS na BOVESPA (2,1%).
Em uma Sociedade Anônima manda quem detém - de forma direta ou indireta - mais de 50% do total das ações. No caso da Petrobrás, os sócios controladores sequer temem a própria CVM, órgão público cuja função é fiscalizar o mercado e a atividade das sociedades anônimas. Isso acontece porque as mesmas “autoridades” que escolhem os diretores da Petrobrás são as que escolhem os da CVM. Ou seja: fiscais escolhidos pelo próprio fiscalizado!
Configurado este quadro de poder e impunidade dentro da Petrobrás, não se justifica que a União Federal repasse à Petrobrás R$ 74.808 bilhões do dinheiro que receberia sobre a extração do petróleo do pré-sal, em troca de ações que não necessita ter para mandar na própria empresa.
Com certeza, ao invés de ser dado a tão rica empresa, este montante melhor seria aproveitado se aplicado em saúde, educação, segurança, estradas, aeroportos, esgotos e distribuição de energia ou, simplesmente, para ajudar Estados e Municípios que não conseguem, com recursos próprios, atender às necessidades regionais.
Por outro lado, se este dinheiro não for dado à Petrobrás, mas mantido nos cofres públicos, sua utilização será detalhadamente discutida dentro do orçamento geral da União, com participação e fiscalização de todos os senadores e deputados dos Estados.
Contudo, mantida a transferência dos recursos públicos à Petrobrás, este dinheiro será gasto pela empresa de acordo com a exclusiva vontade de 04 ou 05 diretores, os quais sequer se submetem a voto de discordância, pois os demais sócios são permanente minoria. Isso torna possível que estes mesmos diretores decidam gastar centenas de milhões de dólares em publicidade e assessoria de imprensa, ao invés de investir em escolas e saúde, p. ex.
Quer dizer: esta “dinheirama” que não tem fim, ao invés de ajudar a todos os brasileiros, “na realidade” será utilizada para viabilizar uma “forma disfarçada” de reestatização, quanto a uma empresa que já é controlada pela União.
Qualquer analista ou investidor do mercado sabe que a Petrobrás não necessita dos favores da União ou do dinheiro do sofrido povo brasileiro para conseguir os recursos necessários à viabilização, na escala e velocidade necessárias, dos investimentos indispensáveis à prospecção do petróleo do Pré-sal.
A Petrobrás possui envergadura e negócios mais do que suficientes para ela própria, necessitando somente do aval da União, emitir debêntures e, rapidamente, vê-las serem compradas nas bolsas de valores do Brasil e do exterior, obtendo, assim, os recursos que necessita. Esta solução, inclusive, é uma operação prevista na Lei das Sociedades Anônimas, já tendo sido utilizada, com pleno êxito, por outras empresas brasileiras de menor porte.
A emissão de debêntures perpétuas – sem vencimento -, ou a emissão de debêntures comuns, conversíveis ou não em ações, consolidaria uma operação muito mais transparente e, com certeza, seria melhor vista por aqueles que não veem com bons olhos a interferência política em empresas de capital aberto.
Contudo, sem qualquer oposição, todos calam frente à “engenhosa operação”, em que pese seu objetivo óbvio seja retirar dos olhos da fiscalização recursos públicos de um pais em desenvolvimento e, ainda, prejudicar os acionistas minoritários.
A capitalização da Petrobrás ocorre exatamente às vésperas de uma eleição. Por esta razão, deveríamos buscar resposta para a seguinte pergunta: - Cidadãos brasileiros, vocês querem que o Governo brasileiro invista R$ 74.808 bilhões de reais na melhoria de sua qualidade de vida? Ou preferem abrir mão destes bilionários recursos para reestatizar a Petrobrás e permitir que os políticos possam mandar mais – com menos acionistas intrometidos - naquilo que já mandam hoje?
"To be, or not to be", ... nosso dilema, há muito tem sido nossa ruína!
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira