Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª região, reconheceu que a ausência de assinatura da autoridade atuante no auto de infração configura nulidade insanável, pois entre outras razões, não permitiu à executada verificar “se realmente a autoridade que lavrou o auto de infração possuía competência para fazê-lo”. Eis a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUFICIÊNCIA DE GARANTIA. CONHECIMENTO DOS EMBARGOS. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA AUTORIDADE AUTUANTE. NULIDADE INSANÁVEL. EXISTÊNCIA DO CRÉDITO COMPROMETIDA. I – Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a garantia parcial do juízo não inibe o conhecimento dos embargos à execução fiscal, podendo o reforço ser efetivado a qualquer tempo. II – A ausência de assinatura do agente fiscal responsável pela lavratura do auto de infração (art.10, do Decreto 70.235/72) constitui causa de nulidade insanável, havendo quem defenda que compromete a própria existência do ato por ele representado, expondo o contribuinte a uma série de riscos incompatíveis com a segurança e transparência que se espera da atividade fiscal. III – A mera aposição de visto por supervisor que não participou do ato documentado não supre a deficiência essencial caracterizada pela falta de assinatura. IV – Apelação e remessa não providas. Em preliminar da apelação aos embargos opostos pela executada e julgados procedentes, reconhecendo a nulidade da inscrição do débito, a Fazenda alegou a insuficiência da garantia para a oposição de embargos pela executada. O Douto desembargador relator rejeitou a preliminar apresentada aduzindo que a jurisprudência do STJ entende que “havendo penhora por oficial de justiça e intimação do devedor, resta satisfeito o requisito de garantia com vistas à interposição de embargos à execução”. Conforme jurisprudência: “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DISSÍDIO PRETORIANO INDEMONSTRADO. 1. Havendo o acórdão recorrido apreciado todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de forma sólida, adequada e suficiente, inexiste violação dos art. 165, 458, II, e 535, II, do CPC. 2. O acórdão recorrido entendeu corretamente que o marco inicial para a interposição dos embargos é a data da intimação da penhora, ainda que efetivada uma segunda ou terceira penhoras, sendo que o prazo sempre se contaria da primeira, pois não se embarga o ato constritivo, mas a execução. Quando efetivada a penhora por oficial de justiça com a intimação do devedor, restará satisfeito o requisito de garantia com vistas à interposição dos embargos à execução. Se insuficiente a penhora, poderá haver complemento a título de reforço em qualquer fase do processo, segundo preconiza o art. 15, II, da Lei nº Lei 6.830/80. (...) 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” (STJ, R. Esp. 983734/SC, 2ª Turma, rel. MIN. LUIZ FUX, DJ 08.11.2007, p.224) A sentença de 1º grau reconheceu como inválido o auto de infração por violação ao art. 10, VI, do Decreto 70235/72 (falta de assinatura do autuante e indicação de seu cargo ou função e número de matrícula). O desembargador considerou que além do já mencionado prejuízo à defesa, a violação apontada “compromete a própria existência do documento como instrumento necessário de expressão documental de um ato administrativo regularmente praticado”. Assim como a CDA deve ter a assinatura da autoridade fiscal, pois a ausência também constitui nulidade insanável, tanto mais o auto de infração, pois este “é o instrumento por excelência de constituição do crédito tributário”. Assim corrobora a jurisprudência: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA AUTORIDADE FISCAL. 1. O art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, estabelece os requisitos formais do termo de inscrição em dívida ativa, reproduzindo o conteúdo do art. 202 do CTN, com a finalidade de assegurar ao devedor conhecimento da origem do débito (controle de legalidade). Sem observância dessas formalidades legais, será indevida a inscrição de dívida e, conseqüentemente, sem efeito a certidão que instruirá a execução. 2. A ausência de assinatura da autoridade fiscal na CDA constitui irregularidade formal insanável, por se tratar de providência que confere autenticidade ao documento e denota a existência de prévio procedimento de verificação de legalidade do lançamento fiscal.” (TRF, 4a Região, AC 200372010050093/sc, 1a Turma, rel. JUÍZA VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, DJ 01.02.07) Através desta decisão podemos notar que apesar das iniciativas do fisco para cobrar débitos ao arrepio das recomendações da lei, esquecendo-se dos requisitos formais necessários, existem defesas que devem ser opostas para evitar que empresas contribuem acabem sendo executadas por débitos que nem poderiam estar sendo cobrados.
Ano : 2009
Autor : Dr. Stefan Rhoden
4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região confirma decisão que julgou procedente embargos à execução fiscal reconhecendo a nulidade da inscrição por ausência de assinatura da autoridade atuante
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira