Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
A questão da prisão civil de pessoas como instrumento de coerção a pagamento de dívidas entre privados e também em relação ao Estado, remonta circunstâncias próximas a admissão do retorno do conceito de escravatura, a muito abolida pela sociedade moderna. A evolução da humanidade aponta de forma inexorável a proteção da vida e da liberdade, binômio que alicerça o que denominamos “Direito Natural”. Outrora, na Idade Média admitia-se ao credor tomar para si a vida do devedor, fosse para escraviza-lo, ou até, mata-lo, por mais econômico e educativo fosse. Contudo, por conseqüência da evolução e reconhecimento de valores éticos e morais, que se sobrepuseram no nosso instinto animal, sequer a prisão civil do devedor tem sido admitida na sociedade moderna, mesmo que este credor seja o próprio Estado. Quanto menos ainda, se tratarmos entre privados com igualdade de direitos. A prisão tem seu espaço moral e ético, quando aplicado no caráter punitivo, concebido na esfera dos ilícitos penais ou no caráter educativo daqueles que descumpram ordens judiciais. Da penhora por depositário infiel, ao lado da prisão por descumprimento de ordem judicial que determina o pagamento de pensão alimentícia, ou obrigação de fazer, são exceções a regra da privação da liberdade, mesmo quando ausente a condenação por ilícito penal. Entrementes, mesmo estas exceções sujeitam-se a princípios e valores legais e sociais soberanos. Neste contexto, por exemplo, já por conseqüência da Emenda Constitucional nº 45/2004, a prisão por dívida de depositário fiel, encontra-se afastada do nosso ordenamento. Esta Emenda Constitucional foi e é a materialização da adesão, pela República Federativa do Brasil, ao Tratado Internacional denominado “Pacto de São José da Costa Rica”, no qual a quase integralidade dos Governos dos Países do Mundo, entre outros, reconheceram como ato contrário aos Direitos Humanos, a prisão civil como instrumento de cobrança e/ou coerção. Imperioso, pois, mencionar o parágrafo 3º da Emenda Constitucional nº 45/2004: “ O Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Por conseguinte, desde 1992, quando ocorreu a ratificação, pelo Brasil do referido tratado internacional, não há mais base legal para aplicação da parte final do artigo 5º, inciso LXVII da CF/88, que prevê a prisão por depositário infiel, tornando-se admissível, exclusivamente, a prisão civil por dívida alimentícia, por tratar-se sim, de prisão decorrente do descumprimento de ordem judicial, cujo objetivo é a proteção, como valor superior a própria liberdade. Por estas razões, quando falamos na penhora sobre o faturamento de empresas, é óbvio que tal determinação judicial vincula uma obrigação contra uma pessoa física, que deverá assumir a qualidade de depositário dos bens penhorados. Contudo, a lei não obriga o representante legal ou empregado de uma empresa/sociedade, aceitar o encargo de depositário fiel dos bens penhorados. Como conseqüência, o juiz também não possui investidura para nomear depositário de forma compulsória, uma vez que não há lei que autorize a impor este ônus sem a devida anuência. Conseqüentemente, totalmente adequada e legal a recusa do depositário nomeado compulsoriamente (contra a sua vontade), inclusive porque o artigo 5º, II do CF/88, assim consagra: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei ”. Leia-se igual, sobre a recusa ao cargo de depositário, negativa emposada, inclusive, na Súmula 319 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado é o seguinte: “o encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado”. Assim, havendo a recusa do sócio em firmar o encargo de depositário fiel nos casos de penhora sobre o faturamento da empresa, o que lhe é permitido pelo ordenamento (Súmula 319 do STJ), também restará defeituosa a constrição patrimonial à luz do artigo 665 do CPC. Mesmo assim, em havendo ordem judicial determinado decreto prisional para o sócio de empresa que descumprir o encargo a que foi compulsoriamente obrigado, socorre-lhe, por todo já exposto, impetrar Hábeas Corpus Preventivo, sobrestando a prisão do depositário (sócio ou empregado) que assumiu o ônus compulsoriamente. Com efeito, as hipóteses de prisão civil, como a do depositário infiel, devem ser examinadas restritivamente, pois são exceções no nosso ordenamento jurídico. Dra. Franciane Bortolloto
Ano : 2007
Autor : Dra. Franciane Bortolloto
Inadmissível a prisão civil como depositário infiel
Diretora Jurídica Nacional
Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira