Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O Tribunal Regional Federal da 3ª Região reconhece como ilegítima a inclusão dos sócios no pólo passivo das execuções fiscais, pois fere o principio constitucional da livre iniciativa, sendo a responsabilidade patrimonial pela falta de êxito, somente da pessoa jurídica. A questão por demais controversa em nossos Tribunais, somente agora deve restar pacificada com a promulgação da Lei n. 11941/09, que revogou expressamente o disposto no artigo 13 da Lei. n. 8620/93, através do seu artigo 79, inciso VII, que assim dispõe: “Art. 79. Ficam revogados: (...) VII – o art. 13 da Lei no 8.620, de 5 de janeiro de 1993; “ Entretanto, ainda sem a aplicação da referida lei, entendeu o Colendo Tribunal que os sócios, diretores e gerentes somente podem ser responsabilizados patrimonialmente em caráter excepcional, quando comprovada à existência de “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto”. Na lacuna da legislação recentemente publicada, aplicava-se ao caso o disposto no artigo 135 do CTN, que não sujeita a pessoa física à responsabilidade patrimonial pelo simples fracasso da pessoa jurídica. Não sendo caso de responsabilidade objetiva, vincula-se a intenção do agente. Ou seja, não comprovada a conduta dolosa do responsável pela pessoa jurídica, não deve ser o mesmo incluído no pólo passivo da demanda executiva. Ademais, há tempos o Superior Tribunal de Justiça reconhecia a ilegalidade do art. 13 da Lei 8620/93 que responsabilizava os sócios pelos débitos da pessoa jurídica, vindo a nova Lei 11.941/09, apenas a corroborar o que já vinha sendo decidido. Além disso, a lei ordinária que atribuiu a responsabilidade dos sócios, não poderia ampliar a responsabilidade tributária prevista no Código Tributário Nacional que foi criado por lei complementar. Portanto, as empresas cujos débitos estão sendo cobrados nas pessoas de seus sócios, gerentes ou diretores, devem utilizando a jurisprudência dominante das Cortes Superiores ou até que seja aplicada de maneira pacífica a norma introduzida pela lei 10.941/09, devem peticionar pedindo a exclusão imediata das pessoas físicas do pólo passivo das execuções fiscais direcionadas contra as empresas.
Ano : 2009
Autor : Dr. Ricardo Zinn de Carvalho
Tribunal Regional Federal da 3ª Região afasta responsabilidade dos sócios por débitos da pessoa jurídica
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira