Permissão para Fazenda solicitar falência reforça pressão a devedores, dizem advogados

Embora tecnicamente possível e correta, a posição da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça de legitimar a Fazenda Pública a solicitar a falência do devedor quando a execução fiscal for frustrada cria um novo fator de risco para o devedor, com potencial de antecipar crises.

A análise de advogados em relação ao julgamento da última terça-feira (3/2). Foi a primeira vez que um colegiado do STJ adotou essa posição.

Até então, a jurisprudência apontava que a Fazenda não poderia pedir a falência porque o rol de legitimados no artigo 97 da Lei 11.101/2005 não inclui entes públicos.

A ministra Nancy Andrighi propôs uma mudança de posição com base na evolução jurisprudencial e de arcabouço legal que, em sua análise, indicou a compatibilidade entre a execução fiscal e a falência.

A Lei 14.230/2021 promoveu alterações no sistema de insolvência falimentar. Entre as principais está a inclusão do artigo 7º-A, que prevê a habilitação de crédito público na falência.

A ministra ainda destacou que o artigo 97, inciso IV, da Lei 11.101/2005, que prevê que “qualquer credor” pode pedir a falência do devedor, não faz distinção entre entes públicos e privados.

Para Vitor Ferrari, sócio do escritório Mazzucco & Mello Advogados, a tese da 3ª Turma do STJ permite que a falência opere como uma forma de pressão adicional, com reflexos imediatos sobre crédito, reputação e estabilidade operacional da empresa, contexto que dificulta a gestão.

“O precedente pode causar a elevação de custo do devedor no contencioso fiscal, antecipando efeitos típicos de crise, mesmo antes de qualquer reorganização estruturada”, explica o advogado. Ele destaca ainda que o devedor precisará adotar uma postura mais ativa na gestão do passivo fiscal.

“Se esse precedente vier a se consolidar, tende a produzir um desequilíbrio relevante na sistemática da Lei 11.101/2005, criando tensões com instrumentos já consolidados da legislação fiscal e elevando o grau de risco na gestão do passivo tributário. Na prática, o tema fiscal deixa de ser apenas uma frente de cobrança específica e passa a ocupar papel central na estratégia de prevenção e resposta a cenários de deterioração de caixa.”

Esse desequilíbrio decorre do fato de a Fazenda Pública não ser um credor ordinário. Ela tem instrumentos e prerrogativas próprias do regime tributário que não se submetem à sistemática da Lei 11.101/2005, o que deve ser considerado pelo Judiciário ao avaliar pedidos de falência.

Aurélio Longo Guerzoni, sócio do Guerzoni Advogados, defende o ônus fazendário de demonstrar o exaurimento de todos os mecanismos de cobrança disponíveis, de modo a evitar o uso prematuro da falência, inclusive como alternativa à ação de cobrança ou como instrumento para responsabilizar os sócios.

“Apenas após rigorosa investigação patrimonial será possível caracterizar como frustrada uma execução fiscal, o que pode abrir a via da falência, a qual tende a ser mais utilizada como mecanismo de satisfação do crédito tributário”, afirma.

Esse cuidado é importante, segundo Lígia Cardoso Valente, do escritório Finocchio & Ustra Advogados, porque as empresas passam a correr o risco de perda do negócio, liquidação de ativos, coleta universal de bens e responsabilização dos sócios, já que a ação falimentar traz instrumentos como ação revocatória e fixação do termo legal de falência.

“Embora isso aumente a efetividade da arrecadação, também pode agravar crises empresariais se utilizado de forma precipitada, ofendendo o princípio legal de preservação da empresa. Além disso, o devedor passa a ficar exposto a um ambiente de apuração patrimonial mais intrusivo, o que pode ser precipitado caso não percorridos os caminhos legais que devem antecipar essa medida extrema.”

Ela reforça a ideia de que a tese do STJ implica a necessidade de um melhor gerenciamento do passivo fiscal. Na mesma linha, Tattiana de Navarro, do Oliveira Navarro, diz que a execução fiscal deve ser encarada como um alerta real de escalada do conflito, e não como um simples impasse do processo.

A advogada entende que o risco da falência aumenta a pressão por regularização rápida do passivo, por oferta de garantias e organização patrimonial e contábil.

“Também eleva o custo de inércia e de desorganização, porque o devedor precisará reagir mais cedo, com defesa técnica bem estruturada e, muitas vezes, com estratégia de negociação, parcelamento, transação ou até avaliação de medidas de reestruturação, justamente para evitar que um cenário de execução frustrada seja convertido em um pedido de falência que desequilibre o ambiente de negócios da empresa.”

Para Tattiana, no entanto, o devedor pode se beneficiar de uma limitação expressa no artigo 94, parágrafo 2º da Lei 11.101/2005. A norma diz que “ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar”.

“Isso exige que o crédito invocado seja efetivamente admitido na falência e que a situação concreta se encaixe nos requisitos legais, para que o instituto seja usado como medida concursal própria e não como mero instrumento de pressão de cobrança.”

Fonte: Conjur