Penhora de faturamento em execução fiscal: STJ autoriza não observância da ordem de preferência

A decisão foi proferida pela Corte sob a sistemática dos recursos repetitivos, nos autos dos recursos especiais 1.666.542, 1.835.864 e 1.835.865 (Tema 769), nos quais foram delimitadas as seguintes controvérsias: 

• A necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento;
• A equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980;
• A caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade” 

Por unanimidade, os ministros fixaram as seguintes teses:

A necessidade de esgotamento das diligências administrativas como requisito para a penhora do faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973; 

• No regime do CPC/2015, a penhora do faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; ​​​​​​​
•  A constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), desde que justificada por decisão devidamente fundamentada; 
• A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; 
• Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805 e parágrafo único do CPC/2015) (art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.

Embora destaque a necessidade de fundamentação para a penhora de faturamento sem a observância da ordem de preferência, a decisão proferida pela Corte ressalta a importância de o advogado tributarista defender a aplicação do princípio da menor onerosidade fundamentadamente, comprovando – se for o caso – ser possível a promoção da execução por outros meios que não comprometam o prosseguimento das atividades.