Pedidos de esclarecimentos vinculam a administração?

A Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 164, caput, estabelece que “qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre seus termos, devendo protocolar o pedido até 03 (três) dias úteis antes da abertura do certame”.

Ao contrário da impugnação ao edital de licitação, o pedido de esclarecimentos visa à solução de dúvidas quanto a específicos pontos, os quais, se elucidados, podem, até mesmo, evitar futura impugnação editalícia. Há, de certo modo, face à coincidência do prazo, a inclinação em optar entre um ou outro, isto é, o pedido de esclarecimentos ou a própria e já direta impugnação ao edital.

Ocorre que, a depender do momento em que o pedido de esclarecimentos é levado à consideração e apreciação da Administração Pública, a resposta aos quesitos formulados tem a potencialidade de tornar a impugnação ao instrumento convocatório prescindível.

Logo, se a Administração, ao sanar os esclarecimentos formulados, entender pela alteração de algum ou outro ponto do edital, novo marco temporal deverá ser aberto. Todavia, se o esclarecimento diz respeito apenas a uma dúvida que paira sobre o questionante, sem qualquer alteração estrutural, não é viável falar em alteração do edital.

Inquietação contundente diz respeito ao prazo que a Administração tem para sanar os esclarecimentos formulados. Segundo esclarece o parágrafo único do artigo 164, “a resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até três dias úteis, limitado ao último dia anterior à data da abertura do certame.

Ambos instrumentos possibilitam aclaramentos — especialmente, em relação ao particular, futuro licitante — ou galvanizam sanatória de vícios, com efeitos para a própria Administração, que visa à porvindoura formalização do contrato, tudo em plena conferência de sentido à cooperação atinente ao processo (também de contratação pública).

Sucede que a resposta a ser conferida pelo ente licitante em relação ao pedido de esclarecimento provoca um menor receio para o agente administrativo que reage à solução da dúvida, como se a resposta, isoladamente, não promovesse efeitos jurídicos. Esta é uma propensão amplamente verificável. Na prática, funciona como um mero dever de informação, algo burocrático mesmo, uma resposta decorrente de uma indagação.

Por outro lado, a impugnação ao edital carrega uma maior solenidade, talvez até desconstitutiva, como o alicerce de um terreno sobre o qual será possível construir um ou outro lenitivo processual, frequentemente um mandado de segurança. Tal porque, se impugnado o edital e não aceita a impugnação, o prejuízo futuro possivelmente será lançado na via judicial.

Quanto ao pedido de esclarecimento, a Administração nem sempre se sente coligada à resolução por ela passada, muitas vezes meramente formal, acreditando que, do retorno, não decorrem resultados jurídicos. Tal evidência se comprova, até mesmo, pelo fato de, muitas vezes, o ente licitante sequer obtemperar a dúvida.

Tudo se passa na esteira de que, respondido ou não, à míngua de uma esclarecedora resposta, o processo licitatório ocorrerá, especialmente porque, teoricamente, o pedido de esclarecimentos não vincula, tampouco tem qualquer condão prejudicial.

Duas consequências podem derivar dessa falsa premissa. A primeira delas é decorrência da não resposta (da omissão, sendo irrelevante se propositiva), cujo silêncio administrativo gera consequências, sobretudo quando o pedido ultrapassa 30 dias — interpretação conjunta do artigo 123, parágrafo único, da Lei nº 14/133/2021 e artigo 3º, IX, da Lei nº 13.874/2019. Neste caso, a presunção de que o esclarecimento questionado era válido pode gerar efeitos jurídicos.

A segunda, cuja tônica é mais significativa que a primeira, impõe à resposta conferida ao questionamento um conteúdo que pode ser plenamente vinculante.

Exemplificativamente, se um interessado em concorrer na licitação rejeita o método de formação do preço, sabedor de um quase inevitável reequilíbrio para além do simples reajuste, registra sua formulação e, eliminado do processo licitatório por haver perdido no critério de julgamento do menor preço, poderá, quando de uma futura revisão contratual com o licitante vencedor já na condição de contratado, utilizar-se da resposta ao quesito formulado em sua mais plena validade.

De tal modo, considerando que todos os pedidos de esclarecimentos solicitados à Administração devem ser públicos e disponibilizados aos interessados — homenageando a transparência, a publicidade e a isonomia —, a resposta, precisa e objetiva, dada ao pedido de esclarecimento vincula a Administração, especialmente se a formulação houver sido realizada por um provável prejudicado.

Fonte: Conjur