O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)
Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.
Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.
Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:
a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos) e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;
b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;
c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;
d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;
e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.
Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).
Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.
Poder Liberatório para Pagamento de Tributos
Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos. Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.
Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).
Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.
Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:
“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).
Cessão de Crédito
A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.
A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.
Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)
No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).
DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS
Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT
Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.
No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.
Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.
Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:
“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04
EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS
As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.
“Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.
Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original
A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).
Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.
De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.
Na prática ocorre o seguinte:
a) O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
b) Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
c) Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
d) Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
e) A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
f) O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
g) A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).
Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.
Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).
Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.
Precatórios Oriundos de Outras Entidades
Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.
O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.
Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.
Eis o precedente mencionado:
“DECISÃO:
1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR
A medida provisória é o instrumento de criação normativa mais polêmico do ordenamento jurídico brasileiro. A atuação do Estado cresce, sobretudo, com ênfase nos direitos sociais, considerados uma realidade complexa e dinâmica. Mas, por outro lado, aumenta o dever do Estado de realizar os princípios fundamentais. A edição de medidas provisórias, sem atenção às limitações constitucionais, tem sido justificada por argumentos outros que não os jurídicos, sobretudo aqueles atinentes à necessidade de brevidade na ação governamental.
A reedição sucessiva das medidas provisórias, com modificações repentinas no texto, é outra restrição grave ao princípio da segurança jurídica, agravada pela sua utilização para regular matérias que já têm procedimento específico estabelecido em nossa Constituição. Por esses motivos, é necessário questionar as condições de validade desse instrumento normativo.
Na elaboração do artigo 62 da Constituição Federal, que trata do tema, foi utilizado, como base, o artigo 77 da Constituição italiana. Dessa forma, para interpretar a nossa Constituição quanto à aplicação das medidas provisórias, os constitucionalistas brasileiros passaram a utilizar o entendimento de autores italianos. O estudo do Direito Comparado é muito útil e recomendável, mas o uso da doutrina estrangeira não deve ser levado às últimas conseqüências, tendo em vista que a matéria abordada pode ter um tratamento jurídico completamente diferente em outro país.
Assim, a experiência italiana foi utilizada para análise da medida provisória sob pontos de vista que, embora interessantes, não guardam coerência com o sistema constitucional brasileiro. Constata-se, também, a subserviência intelectual de nossos juristas em relação aos italianos, alemães, etc. Devemos superar a euforia da ênfase no Direito Comparado e afastar a idéia comum de que ‘se há uma afirmação feita por um jurista estrangeiro, não será um jurista brasileiro que dirá o contrário...’
Uma das diferenças mais significativas do sistema italiano para o brasileiro está no parlamentarismo: na Itália há o primeiro ministro e um conselho de ministros que compõe a maioria parlamentar. Se a medida provisória não for convertida em lei, o primeiro ministro e seu gabinete podem até ser destituídos através de uma moção de responsabilidade. Aqui no Brasil não há qualquer responsabilidade do Presidente da República.
A possibilidade de reedição é outra característica italiana que foi copiada sem as devidas considerações. O resultado dessa “abertura intelectual” foi a edição, reedição e convalidação de medidas provisórias por 80, 90 vezes, ou mais, com a primeira medida tendo introduzido alguns dispositivos, que na segunda edição foram substituídos por outros novos dispositivos, sendo que na terceira edição houve o retorno de dispositivos da primeira, e modificações de artigos da segunda... e assim por diante.
Decisões do Supremo Tribunal Federal[1] anteriores à Emenda Constitucional n. 32 haviam aceitado a reedição ininterrupta das medidas provisórias, até mesmo quando não houvesse a conversão em lei da medida anterior no prazo de 30 dias. O silêncio do Congresso Nacional no período de 30 dias não tinha o significado de rejeição, permitindo ao Presidente da República reeditar medidas provisórias – o que ocorreu em incontáveis ocasiões - sem que o Congresso tivesse discutido e votado a lei de conversão. Com a Emenda Constitucional n. 32, de 12.09.2001, foi incluída a vedação da edição das medidas a respeito de matérias reservadas à lei complementar ou de trato permanente (relacionadas a códigos). Agora a conversão em lei - com prazo de sessenta dias prorrogável por igual período - deve ocorrer no exercício anterior ao da cobrança do tributo. E a possibilidade de reedição da medida provisória rejeitada está vedada na mesma sessão legislativa.
A produção normativa no Brasil pode ser analisada tendo em consideração a estrutura de competências na Constituição Federal, atribuída através de normas da natureza de regras: excluem a livre ponderação pois geram uma solução para o conflito, evitando que a controvérsia entre os valores morais ressurja no momento de aplicação. Outra diretriz obrigatória nessa análise - relacionada ao âmbito material de aplicação da lei - é a orientação da produção normativa por normas da natureza de princípios que, pela sua característica de estabelecer um estado ideal de qualidades positivas relevantes para o sistema jurídico, indicam os valores fundamentais da nossa Constituição.[2]
Em razão dessa estrutura constitucional, as condições de existência da medida provisória em nosso sistema são orientadas a partir da idéia de um conjunto unitário de componentes distintos, no qual todos os elementos são solidários, na medida em que o valor de um resulta da presença simultânea do outro. A influência do princípio da igualdade - decisivo para a aplicação do pensamento sistemático - atribui o adequado valor às partes do sistema, para que prevaleça a idéia de ordem.
O princípio da igualdade estabelece uma orientação no sentido de evitar contradições, sendo que a produção normativa deve ser regulada para que trate de maneira uniforme situações de fato idênticas - o que impede que o Poder Executivo e o Congresso Nacional regulem as mesmas situações de fato. O constituinte optou também por evitar a multiplicidade de normas desconexas, tendo estabelecido matérias que não estão disponíveis para reforma: a forma federativa de Estado, o direito ao voto, a separação dos Poderes, e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, CF).
É nesse sentido de unidade que devemos pensar sobre a introdução de normas em nosso ordenamento jurídico. Os valores mais importantes para o sistema estão contemplados por normas que influenciam a atividade do Estado sob a concepção denominada Estado de Direito, que nada mais é do que uma ligação estrutural entre a atividade do Estado e o Direito.
A descrição que segue possibilita uma idéia dos elementos que compõe a concepção jurídica do Estado de Direito, que está vinculada à justiça (preâmbulo e art. 3º, I, CF), à igualdade (preâmbulo e art. 5º, caput, CF), à segurança (preâmbulo, arts. 5º e 6º, caput, CF), à liberdade (preâmbulo, arts. 3º, I e 5º, caput, CF), à democracia (preâmbulo, art. 1º, caput e par.único), à legalidade (arts. 5º, II, XXXIX, e 150, I, CF), à previsibilidade (arts. 5º, XXXVI, XL, e 150, III, CF), ao controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF), à supremacia constitucional (preâmbulo e art. 1º, CF), ao poder exercido por meio de competência constitucional (Título IV, CF) e à consagração de direitos fundamentais (art. 5º, CF).
A partir da concepção sistemática é importante avaliar, por exemplo, a questão da eficácia imediata da medida provisória e a não necessidade de participação do Congresso Nacional para sua edição, órgão com competência específica para a inovação no ordenamento jurídico. De igual gravidade é a restrição à segurança jurídica pela edição da medida provisória que não permite um mínimo de estabilidade à regulação social, visto que as normas são instituídas sem a necessária previsibilidade, além do que, são arbitrariamente modificadas.
Nosso regime político é o republicano, que estabelece um governo representativo e com responsabilidade: é o tipo de governo fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo, transitório e com responsabilidade[3]. O princípio democrático acentua a necessidade de participação dos cidadãos nas decisões políticas através do procedimento legislativo.
Nesses termos, o Congresso Nacional necessariamente deve ser o “centro qualitativo” de produção legislativa, conforme disposto nos artigos 48 e 49 da Constituição. A diferença central entre a produção da norma pelo Poder Legislativo e a medida provisória é a discussão e autorização dos representantes do povo que ocorre antes da produção dos efeitos do ato normativo. A lei de conversão da medida provisória não elimina essa necessidade de consenso pela argumentação e votação. A esse procedimento indispensável soma-se a publicidade do ato legislativo, que permite o exame das condições a que o cidadão estará submetido no futuro.
A edição da medida provisória depende da verificação não só de um requisito material de difícil configuração objetiva - a relevância - , como também de um requisito temporal - a urgência. Em razão da amplitude de interpretação desses termos, a sua análise prescinde da atribuição de um sentido mínimo. Para o conceito de relevância: a gravidade da situação deve ultrapassar os riscos normais da vida social, o que impõe ao Poder Executivo a edição de um ato indispensável e imediatamente necessário à preservação da ordem pública. Em relação à urgência: devem estar presentes as hipóteses em que o Estado é confrontado com situações extraordinárias não reguladas no sistema constitucional de maneira autônoma.
O pressuposto inicial que legitima a atuação normativa do Poder Executivo é uma situação de fato (urgente e relevante). Esses requisitos trazem a obrigação do Estado de agir imediatamente, mas “somente no caso de não dispor de outros instrumentos já previstos” na Constituição que lhe permitam tratar o caso sem atrasos. E de fato há previsão constitucional para o Congresso Nacional produzir normas em casos específicos, urgentes. O processo legislativo pode ser abreviado através da deliberação de projeto de lei pelas Comissões, sem audiência do Plenário (art. 58, §2º, I, CF) e, também, pela votação de projetos de lei com solicitação de urgência (art. 64, §2º, CF).
No âmbito do Direito Tributário há o empréstimo compulsório para atender calamidade pública, guerra externa, investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional (art. 148 e incisos, CF) e os impostos extraordinários (art. 154, II, CF). Em razão da expressa disposição sobre as hipóteses de excepcionalidade, está excluída a permissão para regulamentação de outra situação de relevância e urgência que não as previstas. E ainda há o dever de observância da anterioridade mesmo nas situações de urgência, o que reforça o significado de que essas situações não são suscetíveis de intervenção normativa pelo Poder Executivo.
A atividade do Poder Executivo ainda encontra limites na Constituição através da possibilidade do Congresso Nacional sustar atos extrapoladores do poder regulamentar do Executivo (art. 49, V, CF), da competência do Congresso Nacional para zelar pela competência legislativa em face de outros poderes (art. 49, XI, CF) e através do controle de constitucionalidade das leis em via concentrada ou difusa (arts. 102, I, a, 103, 125, §2º, 97, 102, III, b e c, CF).
Entretanto, apesar de tudo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os tributos podem ser instituídos mediante medida provisória, conforme a Medida Cautelar na ADIN n. 1.667, STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgada em 25.09.1997, sob o entendimento de que a “Constituição não impôs qualquer restrição no tocante à matéria”.
Ao final, o que se constata em nossa sociedade é o fato de que não há muitas perspectivas de compartilharmos uma visão de justiça, direitos ou moralidade pública, tendo em vista a multiplicidade de valores e interesses em jogo. Cada ato governamental é legítimo se, mesmo contra um pano de fundo de discordância, age nos limites constitucionais. E, no contexto em análise, os limites conceituais são amplos. Cabe aqui a definição de Holmes sobre a necessidade de ponderação: “(...) pois uma Constituição é feita para pessoas de visões fundamentalmente diferentes”[4].
Por esses motivos, a legislação criada por uma congregação se tornou a melhor forma de organização constitucional que, nas palavras de Waldron, se dá através de um sistema de Direito positivo e uma abordagem unificada de justiça em lugar de uma trouxa de instituições individuais conflitantes[5]. A justiça social não é algo que se possa fazer sozinho, é algo que buscamos todos juntos. E, através da deliberação, podemos fazer com que nossas opiniões pessoais tenham influência sobre as opiniões de cada um dos outros.
A efetividade das medidas provisórias, aqui descrita de forma metodológica, depende dos bens jurídicos que elas visam proteger. Nesse conceito de bem jurídico estão abrangidas ações, propriedades ou situações que devem estar disponíveis ao indivíduo para permitir a sua eficácia. Esse é o ponto de referência através do qual deve ser desenvolvida a ordem de fundamentação para a utilização desse instrumento de criação normativa, cuja pretensão deve ser a superação de fins contrastantes[6], para que mantenha a sua referência com nosso ordenamento jurídico.
[1] ADIN n. 293-DF, STF, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Celso de Mello; Medida Cautelar na ADIN n. 1.610 – UF, STF, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Sydney Sanches. RE n. 221.856-5, STF, 2ª Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso.
[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 150.
[3] CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros: São Paulo, 2006, p. 57/71.
[4] HOLMES, Oliver Wendell. Lochmer versus New York. 1905, p. 75/76.
[5] WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. Martins Fontes: São Paulo, 2003, p.75.
[6] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Malheiros: São Paulo, 2006, p. 169.
(…)
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”. (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).
Precatórios de Natureza Alimentar
A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”
Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.
Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.
2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .
3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.
(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)
2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.
Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos
Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.
Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.
Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.
Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.