O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)
Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.
Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.
Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:
a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos) e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;
b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;
c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;
d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;
e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.
Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).
Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.
Poder Liberatório para Pagamento de Tributos
Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos. Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.
Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).
Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.
Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:
“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).
Cessão de Crédito
A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.
A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.
Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)
No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).
DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS
Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT
Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.
No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.
Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.
Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:
“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04
EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS
As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.
“Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.
Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original
A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).
Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.
De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.
Na prática ocorre o seguinte:
a) O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
b) Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
c) Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
d) Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
e) A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
f) O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
g) A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).
Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.
Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).
Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.
Precatórios Oriundos de Outras Entidades
Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.
O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.
Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.
Eis o precedente mencionado:
“DECISÃO:
1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR
O jornal Valor Econômico é uma referência nacional na execução desta importantíssima tarefa jornalística. Entretanto, mais uma vez – de forma quase inexplicável – o Valor veicula uma notícia sobre a ELETROBRÁS que revela falta de fundamento fático e técnico. Não fosse este Jornal especializado exatamente em notícias de mercado, poder-se-ia entender estar havendo manipulação de informações quanto à interpretação de decisões judiciais que envolvam a Sociedade Anônima de Direito Privado e Capital Aberto denominada Eletrobrás S/A.
O fato é uma repetição de falhas gritantes que já ocorreram em notícias anteriores as quais, há alguns meses, já haviam demonstrado que este mesmo repórter do veículo não entende do importante assunto sobre o qual escreve.
Em verdade o citado repórter, decerto pretendendo salvaguardar interesses fora do mercado, constantemente tem tentado impor interpretação pessoal quanto a importantes – mas não definitivas - decisões judiciais que envolvem a ELETROBRÁS.
O posicionamento é extremamente perigoso porque desconsidera textos de lei nacionais e estrangeiros, além de Acordos e Tratados Internacionais.
Quanto a Eletrobrás, é bom citar, que as matérias veiculadas chegam ao absurdo de ignorar a existência de investigações da SEC – Securities and Exchange Commission e da PCAOB - Public Company Accounting Oversight Board dos EUA onde são examinadas, entre outras irregularidades, fraudes a balanços, omissão de passivos de bilhões de dólares, não conversibilidade de debêntures/obrigações em ações preferenciais, apropriações indevidas de capital, adiantamento indevido de dividendos pagos exclusivamente ao BNDES, BNDESPAR, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E UNIÃO em detrimento dos demais acionistas (http://www.edisonsiqueira.com.br/debentures/auditoria.html).
Não fosse isto suficiente, ainda foram comprovadas – com documentos - prática de gestão temerária, ausência de transparência corporativa e relações com os Órgãos de Fiscalização permeadas de “Conflito de Interesses”. A CVM - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS e o Banco Central do Brasil, a quem caberia a imparcial função de fiscalizar e regulamentar os mercados, têm seus presidentes e diretores escolhidos, nomeados, mantidos no cargo ou demitidos pelo sócio controlador da própria Eletrobrás, revelando relação suspeita, parcial e porque não dizer, incestuosa.
Inobstante os graves e habituais problemas nos Órgãos de Fiscalização Brasileiros, a autonomia dos Organismos Oficiais de Fiscalização e de Polícia dos Estados Unidos – Centro dos Negócios Mobiliários e Financeiros Internacionais - sistematicamente têm investigado a Eletrobrás, seu sócio controlador e demais companhias privadas que este último controla ou financia de forma direta ou indireta.
Tanto assim que - contrariando a dezenas de declarações veiculadas na imprensa a ordem do Presidente da Eletrobrás, inclusive notícias publicadas no dia 20.10.08, a SEC indeferiu a elevação do nível de classificação da companhia privada no Mercado Americano e na Bolsa de Valores de Nova Iorque. As notícias de registro de ADRs não são fato novo. As ADRs da ELETROBRÁS, há muitos anos, estão registradas na BOLSA DE NOVA IORQUE sob as siglas GAIGY e GAIFY, nível I. Por esta razão é que diretores, contadores, advogados e membros do conselho de administração desta companhia estão sujeitos às severas leis norte-americanas.
Ao contrário do divulgado, a Eletrobrás, com a decisão da SEC, além de não crescer no ranking de classificação da NYSE, ao lado de outras companhias brasileiras igualmente investigadas, BEM POSSIVELMENTE poderá ser proibida de negociar nos EUA, sem falar que muitos de seus gestores podem ser condenados a penas de prisão e ao pagamento de multas de milhões de dólares, caso o Governo e Cortes Norte-Americanas descubram que o caso ELETROBRÁS é maior e mais complexo que o “Escândalo ENRON/Arthur Andersen - 2001, onde as penas de prisão chegaram a 100 anos e as multas aplicada – somadas – superaram 3 bilhões de dólares.
A notícia do Jornal Valor Econômico, que ora se critica, mais uma vez demonstra, na sua essência, o quanto é preocupante outorgar poder de análise e crítica a um repórter sem qualificação técnica para a área em que atua.
Questões bilionárias e de repercussão internacional - próprias do mercado mobiliário - não podem ser tratadas por profissionais sem a qualificação técnica que a complexidade da matéria exige.
A decisão judicial do STJ, indicada pelo repórter como Unificação de Jurisprudência, além de não ser decisão definitiva, porque pende de reexame por instância superior, é uma decisão que, se fosse considerada permanente, afetaria todas as debêntures e obrigações emitidas por companhias e bancos privados brasileiros.
Valesse citada decisão como uma regra superior a Constituição Federal e Lei das Sociedades Anônimas, empresas e bancos brasileiros que negociam seus papéis e “assets” em bolsas de valores, além de pagarem o preço de estarem inseridas numa economia sub-desenvolvida e desproporcionalmente tributada, seriam as únicas empresas do mundo a possuírem uma sub-espécie de debêntures ou obrigações conversíveis em ações. Estes títulos de crédito valeriam menos que os papéis das sociedades anônimas privadas e de capital aberto que tem suas sedes em países desenvolvidos e/ou que possuam Órgãos de Fiscalização e Controle mais transparentes, imparciais e – principalmente – mais especializados que os do Brasil. Certamente este seria mais um tijolo para nosso famoso “muro” denominado “custo Brasil”.
Por esta razão, é certo afirmar que Jornal Valor Econômico deu vazão a uma informação falsa sobre um assunto controverso e pendente de julgamento definitivo – inclusive – com tom de vitória para Eletrobrás e, supostamente, para economia brasileira.
Por conseguinte, é temerário e assustador que levianamente divulgue-se – em tão importante veículo da imprensa especializada nacional – uma informação incorreta e improcedente de que houve unificação jurisprudencial sobre “isto” ou “aquilo”, no contexto do sensível mercado mobiliário internacional.
Em verdade, a citada decisão, repete-se, trata única e exclusivamente de decisão da Segunda Turma do STJ que proferida em ação judicial pendente de recurso e que versa sobre a indicação de debêntures à penhora NOS AUTOS DE UMA AÇÃO DE EXECUÇÃO.
A decisão é – por conseguinte - \"unicameral\", “setorial”, “não definitiva” e não trata de matéria de mérito, onde julgar-se-ia a validade ou não dos títulos de créditos emitidos por companhias privadas de capital aberto.
O referido acórdão de uma das turmas do STJ, além de revelar julgamento não unânime e contrário a existência de Incidente de Unificação Jurisprudencial presidido pelo Ministro Humberto Martins e acompanhado por voto do brilhante Ministro Teori Zavaski, certamente não prevalecerá quando analisada com maior profundidade e a luz da prova, da Constituição Federal e das legislações nacionais e internacionais envolvidas, inclusive por força de Acordos e Tratados Governamentais Internacionais que hierarquicamente submetem toda a Ordem Jurídica Internacional.
É certo afirmar, contudo, que há no meio jurídico nacional, por total desconhecimento de causa, importante impasse quanto ao entendimento técnico de que todos os títulos emitidos por força de deliberação de acionistas de companhias sociedade anônimas de direito privado e de capital aberto prometendo conversibilidade em ações, retratam “relação obrigacional entre a companhia emitente das debêntures/obrigações e o mercado nacional e internacional”, quanto ao local e quanto aos possuidores destes papéis, conforme devidamente regulamentado pela Resolução nº 109 do Banco Central do Brasil.
Estes títulos são denominados – por esta razão – debêntures ou obrigações – palavras que são sinônimo uma da outra. A origem histórica, além da farta indicação legal internacional, não deixa chance de dúvida quanto à referida interpretação.
Estas são questões que tornam a isolada e unicameral decisão não unânime do STJ suscetível de inexorável reforma, bastando o ajuizamento de Recurso Extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal.
Em verdade, a decisão em questão, inexplicavelmente violou de forma direta - ao menos - os art. 3º e 173º da Constituição Federal. Além de ser prática do mercado internacional desde a Revolução Industrial, circunstância que, se fosse valer como definitiva, prejudicaria toda economia, empresas e bancos brasileiros.
O posicionamento do repórter do Jornal Valor Econômico, bem como da interpretação “forçada” que o mesmo quis alcançar ao leitor menos técnico quanto ao conteúdo da lei e dos fatos, só demonstra como a eficiente assessoria de imprensa da Eletrobrás repercute a política de proteção ao “calote” da Eletrobrás. São bastante complexas as matérias relativas aos Sistemas Mobiliário e Financeiro Nacional e Internacional, por isso imparcialidade e entendimento técnico são fundamentais a todos que atuam neste segmento, sejam eles juízes, advogados, economistas, analistas ou profissionais de veículo de comunicação.
Mesmos os tribunais brasileiros, freqüentados por nossos maiores juristas, recém começam a examinar questões e causas relativas a estes mercados.
Somente agora – muito recentemente – que pouquíssimas empresas brasileiras começaram a valer-se de IPOs e Emissão de Debêntures/Obrigações para captar recursos nos mercados mobiliário e financeiro nacional e internacional.
Até muito pouco tempo, todos - indistintamente - usavam empréstimos como forma de captar recursos.
Foi a globalização da economia, a universalização da internet, o fato da Bolsa de Nova Iorque - NYSE ter absorvido e centralizado a operações da Euronext e Latibex, ao lado da criação da COSRA, que levou empresas brasileiras, não mais de seis anos para cá, a utilizarem do mercado e das bolsas de valores como instrumento de seu dia a dia.
Mesmo assim, maior parte dos operadores sequer sabem dizer o que são, p. ex. SOX, COSRA, BASILÉIA II, CHINESE WALL, DERIVATIVOS, HEDGE, SWAP, WATERED STOCK, EURONEXT, LATIBEX, INTERLOCKING DIRECTORATE, IPOs, DISCLOSURE, DEFAULT, FUND, ASSETS entre outras expressões técnicas citadas em leis e em práticas internacionais de mercado.
Por esta razão os tribunais, os repórteres, os analistas de risco e até as auditorias brasileiras ainda possuem grande dificuldade de entender os mecanismos de fiscalização e as legislações nacionais e estrangeiras, além dos tratados e acordos internacionais que regulamentam os Mercados Mobiliário e Financeiro Brasileiros e Internacionais como um todo, circunstâncias que se impõem sobre qualquer decisão ou notícia de caso isolado que não modifica um mercado secular com inteligência, métodos e regras próprias.
Uma decisão judicial contrária a prática internacional só tem o condão de enfraquecer o país e as instituições que necessitam da segurança jurídica outorgando credibilidade internacional suficiente para cativar e manter investimentos propalados no art. 3º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, do qual decorre a Lei das Sociedades Anônimas.
A Segurança Jurídica dos Mercados Mobiliário e Financeiro Brasileiros devem – obrigatoriamente -retratar matéria de “INTERESSE SOBERANO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” e nunca aventura de analista não preparado. Todas as companhias de capital aberto, bancos, corretoras, bolsa de valores e fundos de investimento brasileiros dependem dos negócios globalizados.
Neste sentido o Banco Mundial, através do relatório \"ROSC\", também deixou muito claro que as instituições brasileiras estão totalmente despreparadas para o fenômeno mundial das bolsas de valores...
“WORLD BANK – ROSC -Reports on The Observance Of Standards & Code” - Page 5...
BANCO MUNDIAL – ROSC – Relatório de Observância de Normas e Códigos - http://www.edisonsiqueira.com.br/debentures/banco_mundial.html
...
SEGUNDO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS:
“Directors appointed by pension funds usually have a close relationship with the fund or the fund’s sponsor, i.e. they are current or retired employees; and may therefore not be seen as independent. Also, they do not always have the training necessary to assume this responsibility in the best interest of policyholders. Consideration should be given to introducing independence requirements in the medium term, in conjunction with such rules in general for listed companies or specific tiers.”
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TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS:
Os diretores indicados para os fundos de pensão normalmente tem relações próximas com o fundo ou o patrocinador do fundo, isto é, eles são funcionários da ativa ou funcionários aposentados; e, portanto, podem não ser vistos como independentes. Ademais, eles nem sempre têm o treinamento necessário para assumir esta responsabilidade perante os melhores interesses dos gestores. No médio prazo deveria se considerar a introdução de independência como requisito, em conjunto com tais regras em geral para as companhias listadas ou para ligações específicas.
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TERCEIRO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS:
“Large listed SOEs, such as Petrobrás and Banco do Brasil, are traded on the main market. Policymakers should consider changing the bylaws of these firms so that they could migrate to the corporate governance segment Level II. Such action would boost the corporate governance cause and provide listed firms with a model to emulate”.
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TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS:
Uma ampla lista de SOEs (Empresas de Propriedade do Estado), tais como a Petrobrás e o Banco do Brasil, negociam no mercado principal. Os gestores deveriam considerar mudar os estatutos destas empresas para que elas pudessem migrar para o segmento de Governança Corporativa de nível II. Uma ação deste tipo iria incrementar a causa da Governança Corporativa dar as empresas listadas um modelo para copiar.
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QUARTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS:
“Judges have no training on financial and capital market issues, which limits their effectiveness to enforce civil and criminal actions in court. CVM may act as amicus curiae and provide advice to the court, if so requested. For the courts to become more efficient in financial market matters, policymakers should consider adding courses on finance and capital markets to the curriculum for judge. Though judicial reform is not the primary focus of this ROSC, it should be noted that a thorough judiciary reform is needed. Civil procedures need to be addressed in view of shortening the appeals process. Further changes are needed at the level of the Superior Courts, promoting modernization and efficiency of the judiciary, and of court structures as a whole[1]”.
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TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS:
“ Os juízes não têm treinamento em questões do mercado financeiro e de capitais, isto limita a sua eficiência na aplicação de leis cíveis e criminais nos tribunais. A CVM pode agir como amicus curiae e dar conselhos para os tribunais quando requisitada. Assim os tribunais se tornariam mais eficientes nas questões do mercado financeiro, os gestores deveriam considerar a adoção de cursos sobre o mercado financeiro e de capitais para o currículo dos juízes. Embora uma reforma judicial não seja o foco do ROSC, deve ser salientado que uma ampla reforma do judiciário se faz necessária. O Processo Cível deveria ser contemplado com o objetivo de encurtarem-se os apelos no processo. Mais mudanças são necessárias no âmbito dos Tribunais Superiores, promovendo a modernização e eficiência do judiciário, e das estruturas dos tribunais como um todo”.
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QUINTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS:
“Under concentrated and complex ownership structures, the same family may own listed companies and private firms and the relationship between the different parts of the business group may not be transparent to an outsider. Minority investors may not even know the controlling shareholder’s position in related companies nor how business between companies of the same group could benefit that shareholder to the detriment of their financial position. Misuse of corporate assets and abuse in RPTs can be perfectly legitimate under the law. Nevertheless, RPTs represent an equitable treatment problem in Latin America. This is why it is imperative that policymakers establish clear, bright line rules on how such transactions should be approved”.
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TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS:
“Sob complexas e concentradas estruturas de propriedade, a mesma família pode ter a propriedade de companhias listadas e de empresas privadas e a relação entre diferentes partes do negócio podem não ser transparentes para quem está de fora. Investidores minoritários podem nem saber a posição de Sócios Controladores em empresas relacionadas ou nem saber como os negócios entre companhias do mesmo grupo poderiam beneficiar este Sócio/Acionista em detrimento da posição financeira destes minoritários. O mal uso dos ativos da corporação”.
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SÉTIMO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS:
“Additional recommendations are provided in the annex on page 19-20.
As the main long term lending institution BNDES should make compliance with certain corporate governance standards a prerequisite for lending (standards of the type used in the Novo Mercado, for example).
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS:
A instituição de empréstimos de longo prazo BNDES deveria estar em conformidade com certos padrões de Governança Corporativa, um pré-requisito para emprestar (padrões do tipo usados no Novo Mercado, por exemplo).
Recomendações adicionais encontram-se nos anexos nas páginas 19 e 20.
A conclusão do Banco Mundial, portanto, através do relatório ROSC deve, obrigatoriamente, chamar a atenção do público de Governança Corporativa, dos Jornalistas e Analistas econômicos, ao lado dos auditores, contadores, diretores de sociedades anônimas com ações e papéis negociados em bolsa de valores, dos técnicos da CVM e do Banco Central do Brasil, dos diretores e técnicos das Agências Regulatórias Governamentais e dos analistas de investimento entre outros.
Já é o momento de se ter presente que o ASSUNTO ELETROBRÁS – de calote e fraudes de repercussão internacional - é suficientemente grave para prejudicar outras companhias brasileiras que pensam em um dia utilizar debêntures/obrigações ou IPOs para participar do mercado mundial, instrumento indispensável para que estes obtenham os recursos globais disponíveis, cujos custos são muito mais competitivos, para o desenvolvimento e geração de empregos.
Já é hora de INSTITUIÇÕES GOVERNAMENTAIS, JORNAIS E TRIBUNAIS LEVAREM O ASSUNTO PARA UM NÍVEL DE ANÁLISE QUE PARTA DO PRESSUPOSTO DE QUE O TEMA ENVOLVE \"ASSUNTO DE INTERESSE E ESTRATÉGIA NACIONAL\", longe da inexperiência ou falta de conhecimento de causa expressa na reportagem do veículo de comunicação antes citado.
ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA
(…)
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”. (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).
Precatórios de Natureza Alimentar
A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”
Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.
Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.
2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .
3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.
(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)
2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.
Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos
Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.
Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.
Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.
Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.