O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)
Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.
Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.
Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:
a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos) e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;
b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;
c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;
d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;
e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.
Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).
Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.
Poder Liberatório para Pagamento de Tributos
Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos. Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.
Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).
Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.
Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:
“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).
Cessão de Crédito
A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.
A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.
Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)
No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).
DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS
Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT
Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.
No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.
Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.
Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:
“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04
EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS
As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.
“Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.
Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original
A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).
Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.
De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.
Na prática ocorre o seguinte:
a) O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
b) Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
c) Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
d) Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
e) A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
f) O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
g) A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).
Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.
Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).
Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.
Precatórios Oriundos de Outras Entidades
Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.
O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.
Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.
Eis o precedente mencionado:
“DECISÃO:
1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR
Hodiernamente, vimos os governos estaduais permissivamente adiar os pagamentos dos precatórios estaduais, pois argumentam que não tem dinheiro, todavia a máquina pública busca incessantemente aplicar sanções políticas aqueles contribuintes que se socorrem da utilização dos precatórios para a devida compensação com os seus débitos.
Desta forma, como não podemos ficar inertes a sanha arrecadatória do Governo, bem como a lentidão e má vontade do poder legislativo em produzir leis que façam jus a cobrança excessiva. Devemos assim, nos socorrer ao Judiciário para que haja a aplicação das leis previstas na Carta Magna e no Código Tributário Nacional, eis que estes asseguram a compensação de débitos tributários com Precatórios. Em havendo previsão legal cada dia mais a aquisição de precatório tem ganho força no Judiciário para a realização da compensação com débitos de ICMS. Senão vejamos o posicionamento do STF:
Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciário do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à fazenda pública.
2. o acórdão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal --- Estado do Rio Grande do Sul --- e o devedor do crédito oponível --- a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Alem disso, a constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório para o pagamento de tributo resulta da própria lei [artigo 78, caput e § 2º, da CB/88].
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzida pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de créditos tributários judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzida pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Da mesma forma, seguindo as decisões dos Tribunais Superiores é que o Judiciário Paulista está aplicando a melhor interpretação a respeito da compensação de débitos de ICMS com precatórios, conforme recente decisão proferida, no dia 01 de dezembro de 2010, pelo Ilustre Magistrado Ronaldo Friginini, da 1ª Vara da Fazenda Pública, no processo nº 0034440-14.2010.8.26.0053 (053.10.034440-5):
OURO FINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., qualificada nos autos, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA em face de ato do Sr. SUPERINTENDENTE DA ARRECADAÇÃO ESTADUAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, na forma em que é representado, argumentando, em apertada síntese, ser cessionária de precatórios alimentares especificados a fls. 3/4 e desse negócio jurídico deu conhecimento a autoridade coatora, solicitando a compensação com débito de ICMS que possui com o fisco estadual, o que lhe foi negado, de sorte que pretende o comando judicial para atendimento de seu direito. Sustenta a possibilidade jurídica da cessão de créditos pendentes de pagamento por parte do Poder Público inclusive os de caráter alimentar, já que se trata - a cessão - de ato jurídico perfeito e amparado legalmente, podendo utilizá-lo em compensação de tributos, na forma do art. 78 do ADTC, até porque o crédito alimentar, com a cessão, perde aquele caráter. Espera, assim, a concessão da segurança para o fim de ver efetuada a compensação do débito tributário apontado. À causa atribuiu o valor de R$507.640,54 e encartou documentos na inicial. A liminar foi deferida (fls. 162), contra a qual foi manejado recurso de agravo de instrumento. Nas informações, a digna autoridade coatora defende a denegação da segurança, haja vista que os créditos alimentares não são passíveis de compensação nos termos do art. 78 do ADCT, nem do art. 170 do Código Tributário Nacional. Com a resposta vieram documentos. O Ministério Público opinou pela denegação da segurança. Relatei. DECIDO. 1- A questão central da presente demanda é saber sobre a possibilidade ou não da utilização de cessão de direitos decorrentes de precatórios alimentares para efeito de compensação com débitos tributários de terceiro. 2- O art. 100 da Constituição Federal, na redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 30/2000, apesar de regulamentar a expedição e pagamento de precatórios, comuns e alimentares, nada disse a respeito de compensação dos créditos com débitos para com o Poder Público, matéria tratada no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) onde, pelo artigo 78, assim ficou manifesto: Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. § 1º - É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor. § 2º - As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. Por conta dessa disposição desenvolveu-se a idéia de que a cessão de créditos oriundos de precatórios alimentares não poderia ser utilizada como pagamento de tributos devidos ao erário agregando também o argumento de que era necessária a existência de lei autorizadora, em função do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional no sentido que a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. 3- Os dispositivos constitucionais antes mencionados receberam nova alteração por força da Emenda Constitucional 62/2009, acrescentando-se outros parágrafos ao art. 100 da Constituição Federal, dos quais destaca-se os que interessam ao julgamento deste caso: § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. § 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. Já se percebe, ainda que em análise superficial, a possibilidade da cessão de crédito de precatórios, independentemente da qualidade, seja alimentar ou não, isto porque a ausência anterior de disposição expressa no corpo ordinário da Constituição Federal deu lugar a autorização legal por excelência, tornando concreta a possibilidade inserida no art. 170 do Código Tributário Nacional. Quando a Constituição diz no § 13 do art. 100 que o credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros não faz qualquer distinção sobre a qualidade deles (credor ou créditos), de modo a atingir toda a generalidade de pessoas (jurídicas e físicas) que possuem ativos a receber do Poder Público. Assim, sem sombra de dúvida, os créditos de natureza alimentar inserem-se na possibilidade de compensação com débitos fiscais. Tanto é verdade que a parte final do mesmo parágrafo faz remissão a outros dois (2º e 3º), os quais tratam tão somente da possibilidade de recebimento prioritário, seja porque estão representados por aqueles de natureza alimentícia, cujos titulares sejam idosos (o que, diga-se de passagem, representa a grande maioria deles) ou gravemente doentes, seja porque são aqueles definidos como de pequeno valor. A propósito, eis a redação desses textos normativos: § 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. § 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Essa prioridade concedida pela Constituição, consoante se vê da parte final do § 13 do art. 100, desaparece por completo com a transferência de propriedade do crédito e não beneficia o cessionário, seja ele pessoa jurídica ou física. Vale dizer, cedido o crédito, a prioridade no recebimento ou a forma diferenciada de pagamento não mais tem lugar, submetendo-se o cessionário à regra geral de pagamento (ordem cronológica). 4- Embora a modificação trazida pela EC 62/2009 produza efeitos apenas a partir de sua vigência, notadamente quanto a dispensabilidade da concordância do credor (Fazenda Pública), esse mesmo benefício foi estendido às demais cessões e compensações anteriores, por força do disposto nos arts. 5º e 6º daquela Emenda Constituicional, in verbis: Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora. Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional. Assim, a única exigência feita ao cessionário é a comunicação da cessão ao Tribunal de origem e à entidade devedora, nos termos do § 14 do art. 100: § 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade devedora. 5- Nem é possível argumentar para desfavor da autora com a possibilidade de existência de débito perante a Fazenda Pública por parte do credor originário, pois mesmo nessa hipótese não existe impedimento algum para a cessão do crédito, uma vez que, nos termos dos §§ 9º e 10 do art. 100 antes transcrito, incumbe à Fazenda Pública informar o débito existente antes da expedição do precatório ou da requisição, a fim de que seja efetuada a compensação da dívida do credor originário, pedindo-se depois o pagamento unicamente do valor líquido devido, se existente. Apenas para espancar dúvida, isto não representa dizer que, não tendo sido feita a comunicação do débito do credor originário (§ 10), fique a Fazenda sem o direito de reter o valor do débito correspondente, o que pode ser feito posteriormente no momento em que o cessionário requerer a compensação. Portanto, havendo ainda crédito, a sua cessão a terceiro não encontra obstáculo algum no ordenamento vigente. 6- Merece ponderar, ainda, que a aplicabilidade do art. 78, § 2º do ADCT não pode ir além do que ali foi realmente tratado, isto é, o parcelamento em prestações anuais, no prazo de dez anos. De fato, o que o art. 6º da EC 62/2009 fez foi ratificar as anteriores cessões ocorridas até a data de sua promulgação, uma vez que aquela disposição (art. 78) representa texto normativo extraordinário e transitório, não podendo ter o valor além do caráter para o qual ele existe, ou seja, a transitoriedade de uma existência breve. Para aqueles que o utilizavam para afastar a possibilidade de cessão do crédito alimentar, sua pertinência (art. 78 caput) agora, bem é de ver, não é tão extensa por conta do disposto no § 13 do art. 100 da Constituição porque, repita-se, no corpo ordinário da Carta de Ordem foi inserida a possibilidade de cessão de créditos de forma generalizada. Este é o dispositivo com vida perene e não aquele outro. Não pode haver supremacia de um texto transitório com outro figurante na parte ordinária da norma. Realmente, as normas das Disposições Transitórias fazem parte integrante da Constituição. Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo constituinte, revestem-se do mesmo valor jurídico da parte permanente da Constituição. Mas seu caráter transitório indica que regulam situações individuais e específicas, de sorte que, uma vez aplicadas, e esgotados os interesses regulados, exaurem-se, perdendo a razão de ser, pelo desaparecimento do objeto cogitado, não tendo, pois, aplicação no futuro (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 3ª ed., 2007, p. 889). Bem se percebe, destarte, que o art. 78 e seus parágrafos vigem apenas casuisticamente, não servindo para monitorar hipóteses de caráter geral, como é a possibilidade de cessão dos créditos, ainda que vincendos. A única ressalva, portanto, é que a compensação dar-se-á somente após o decurso do prazo concedido ao Poder Público para efetuar o pagamento de seu débito. De qualquer modo, uma melhor interpretação do art. 78 do ADCT revela que a exclusão, dentre outros, do crédito de natureza alimentícia serviu unicamente para impedir o seu parcelamento e não a sua cessão. Como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 525), ao tratar do art. 100 da Constituição Federal: A cláusula "exceção dos créditos de natureza alimentícia" tem dois significados. Um que decorre do caput do art. 100, em que ela quer dizer que seu pagamento não fica sujeito à ordem geral e ordinária ali mesmo indicada, pois, como se viu antes, esses créditos devem ser liquidados em uma ordem cronológica especial, compreensiva apenas deles. Outro significado provém do disposto no art. 33, reafirmado no art. 78, ambos do ADCT, para excepcioná-los do processo de parcelamento ali autorizado. 7- Daquele dispositivo, não há dúvida, possui valor jurídico o seu § 2º quando afirma que se o débito não for liquidado no prazo estipulado (até o final do exercício a que se refere), terá valor liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. Ora, como se sabe e os autos demonstram, não houve pagamento do crédito alimentar (fls. 60), de modo que, feita a sua cessão como largamente permitido pela Constituição, deve a entidade devedora recebê-lo como liberação de débito fiscal, como inicialmente pretendido. Impedir a cessão de crédito alimentar para efeito de compensação equivale a penalizar ainda mais o credor quando um outro, comum, pode fazê-lo tranquilamente e auferir, na medida do negócio bilateral, o rendimento que lhe aprouver. Não se pode esquecer que a cessão de crédito não é negócio constitucional, mas que interessa ao direito civil, nos termos do que dispõem os arts. 286 a 298 do Código Civil de 2002. A bem da verdade, se é livre a cessão de créditos, como transação comum admitida pela legislação vertical, foge da razoabilidade pensar-se em venda de crédito alimentar a alguém que não possa dele utilizar-se como moeda de pagamento efetivo, sob pena de admitir-se que o negócio não passa de mero intuito de possuir verdadeira moeda podre. E mais. Nem se pode argumentar com eventual prejuízo do credor alimentar em razão do valor pago na cessão (que sequer pode aqui ser discutido) pois, além de cuidar de direito disponível, bastando que a transação seja feita obedecendo os requisitos legais de todo negócio jurídico (agente capaz, objeto lícito e forma não proibida por lei art. 104 do Código Civil), a própria Constituição Federal, ao permitir o pagamento sob a modalidade de leilão, outra coisa não faz do que permitir ao Poder Público extinguir sua obrigação de pagar através do menor desembolso possível, ou, em outros termos, do maior deságio. É o que revela o art. 97, §§ 8º e 9º da Constituição Federal, na redação da EC 62/2009. 8- Embora se possa afirmar que o instituto da compensação tributária não deva fazer parte da Constituição Federal, mas de lei específica, o fato é que a norma mencionada no § 2º do art. 78 do ADCT (As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento, de tributos da entidade devedora) é auto aplicável e utilizável em qualquer situação infra-constitucional porque confere um direito subjetivo ao credor (ainda que a título de cessão), sendo inadmissível obstar o pleito de compensação por exigência de lei ordinária. Como se sabe, trata-se de legislação verticalizada com supremacia do texto constitucional sobre qualquer outro hierarquicamente inferior. 9- A jurisprudência, a despeito de respeitáveis entendimentos contrários, vem se afirmando nesse sentido. Confira-se: Mandado de Segurança. ICMS. Crédito Tributário. Compensação de precatórios oriundos de cessão para quitação de débito de ICMS. Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 994.09.386217-5, j. 23.3.2010, v.u., rel. Des. Marrey Uint). COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA Utilização de crédito tributário relativo a precatório vencido e não pago para compensação de débito tributário Possibilidade de compensação Inteligência do art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional Autoaplicabilidade do art. 78, § 2º do ADCT Superveniência da Emenda Constitucional 62, que entrou em vigor em 10 de dezembro de 2009 Sentença reformada Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 994.09.369820-2, j. 6.4.2010, v.u., rel. Des. Antonio Carlos Malheiros). MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO Pagamento de débito tributário com crédito referente a precatório vencido e não pago pela Fazenda do Estado Possibilidade de compensação (art. 156, II, CF) Auto-aplicabilidade do artigo 78, § 2º, do ADCT Recurso provido (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 952.531-5/9-00, j. 1.12.2009, v.u., rel. Des. Magalhães Coelho). No mesmo sentido e relator: Ap. 905.577-5/9-00, j. 15.9.2009, v.u. MANDADO DE SEGURANÇA Precatório adquirido por cessão Utilização para pagamento de débito tributário Cabimento A cessão do crédito faz com que o precatório perca a natureza alimentar Aplicação do art. 78, § 2º, do ADCT Recursos desprovidos (TJSP, 3ª Câm. Dir. Púb., Ap. 952.657-5/3-00, j. 1.12.2009, m.v., rel. Des. Angelo Malanga). APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO Nº 20060110362318APC REG. DE ACÓRDÃO Nº 345.501 APELANTE: AMÉLIA MARTINEZ GRANDIN DE MEDEIROS APELADO: DISTRITO FEDERAL RELATORA: DESEMBARGADORA VERA ANDRIGHI REVISOR: DESEMBARGADOR LÉCIO RESENDE EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO ENTRE PRECATÓRIOS E TRIBUTOS. ART. 78 DO ADCT. CRÉDITO ALIMENTAR. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que o Subsecretário de Fazenda do Distrito Federal é autoridade competente para decidir sobre pedido de compensação tributária, art. 78, inc. X, do Regimento Interno da Secretaria de Fazenda e Fiscalização do Distrito Federal. II O mandado de segurança foi instruído com escritura pública de cessão de direitos sobre precatório, inscrita na Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Referido documento é suficiente para averiguar o direito líquido e certo alegado. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. III O art. 78, § 2º, do ADCT confere amplo poder liberatório de pagamento de tributos aos precatórios decorrentes de ações ajuizadas até 31/12/1999, cujas parcelas não forem liquidadas até o final do exercício a que se referem. Contudo, não há direito líquido e certo de compensação com créditos tributários vincendos, pois o referido instituto pressupõe dívidas vencidas, art. 369 do CC. IV Apelação parcialmente provida para conceder parcialmente a ordem pleiteada, a fim de determinar a compensação do valor decorrente do ICMS vencido, devido pela impetrante, com os créditos decorrentes da cessão de direito que instruiu a inicial. ACÓRDÃO Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, VERA ANDRIGHI-Relatora, LÉCIO RESENDE- Revisor, MARIA DE FÁTIMA RAFAEL DE AGUIAR RAMOS-Vogal, em proferir a seguinte decisão: CONHECER, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO, UNÂNIME. Brasília (DF), 11 de fevereiro de 2009 FONTE: DJE de 09 de março de 2009 Pag. 33. 10- Ante o exposto e tudo o mais constante dos autos, CONCEDO A SEGURANÇA ação para o fim de, extinguindo o processo nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC, impor à autoridade coatora a obrigação de fazer consistente em efetivar a compensação de débito tributário da impetrante com o crédito de precatório vencido e não pago do qual é cessionária. Confirmo a liminar.
Assim temos que os precatórios estaduais por ser uma ordem judicial em execução de sentença transitado em julgado contra um ente público cujo qual não efetua o pagamento vem assumindo no mercado o status e equivalência a dinheiro para realizar compensações com tributos, substituições ou até mesmo oferecimento a penhora em Executivos Fiscais.
Por fim, sendo recíprocas e exigíveis as obrigações, perfeitamente passíveis de compensação, podendo extinguir-se o crédito oriundo de tributos com aqueles débitos líquidos e certos da Fazenda Pública, que autoriza a compensação. Desta feita, é inaceitável pretender que alguém, sendo devedor e credor ao mesmo tempo de outra pessoa, pudesse exigir daquela o pagamento de seu crédito, sem que estivesse também obrigada a pagar o débito. A compensação é, na verdade, um direito inexorável decorrente da existência de obrigações jurídicas recíprocas.
(…)
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”. (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).
Precatórios de Natureza Alimentar
A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”
Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.
Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.
2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .
3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.
(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)
2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.
Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos
Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.
Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.
Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.
Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.