O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)

Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.

Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.

Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:

a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos)  e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;

b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;

c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;

d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;

e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.

Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).

Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.

Poder Liberatório para Pagamento de Tributos

Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos.  Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.

Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).

Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.

Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:

“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)

 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).

 Cessão de Crédito

A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.

A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.

Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)

No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.

A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).

DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS

 Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT

Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.

No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.

Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.

Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:

“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04

EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS

As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.

 “Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08

ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário

EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.

 Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original

A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).

Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.

De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.

Na prática ocorre o seguinte:

a)       O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

b)       Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

c)       Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

d)       Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

e)       A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);

f)        O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);

g)       A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).

Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.

Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).

Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.

Precatórios Oriundos de Outras Entidades

 Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.

1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).

 No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.

O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.

Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.

Eis o precedente mencionado:

“DECISÃO:

1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dra. Adriana Brasco

O exaurimento da esfera admnistrativa nos crimes contra a ordem tributária

Análise da recente decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de tramitação da ação penal antes do encerramento do procedimento administrativo.

 

Desde o julgamento do HC 81.611[1], o Supremo Tribunal Federal havia firmado o posicionamento no sentido de que, em se tratando de crimes tributários, há a necessidade de exaurimento da esfera administrativa para que o Ministério Público possa ingressar com a Ação Penal, sendo esta condição objetiva de punibilidade. Todavia, em recente decisão[2], o STF permitiu o prosseguimento de inquérito policial, mesmo antes da decisão definitiva no processo administrativo.

 

A controvérsia aqui cinge-se à adequação típica do delito econômico praticado. O entendimento adotado pelo Supremo no sentido de ser necessário o encerramento do processo administrativo para que possa ser intentada a Ação Penal serve para os chamados crimes materiais, e, na esteira da recente decisão proferida, em se tratando de crimes formais, seria desnecessária a conclusão do procedimento administrativo para que se configure a justa causa necessária à persecução criminal, conforme analisaremos a seguir.

 

O art. 1º da Lei 8.137/90[3] trata a sonegação fiscal como crime material, sendo necessária para a consumação do delito a lesão ao erário, situação que só ocorrerá quando o tributo for efetivamente suprimido ou reduzido ilicitamente.[4]

 

É nesse contexto que surge a necessidade de exaurimento da esfera administrativa para a propositura da Ação Penal, uma vez que só é produzido o resultado jurídico quando ocorre a efetiva constituição do crédito tributário. Desta forma, esse novo tipo de tutela penal fica inevitavelmente vinculado ao direito administrativo, pois o tipo penal previsto no art. 1º da Lei 8.137/90 é considerado crime material que exige a produção de resultado, qual seja, a redução ou supressão do tributo. Não configurado o resultado, e, portanto, diante de ausência de lesão ao bem jurídico tutelado, o fato é atípico, pois não há prova da materialidade.[5]

 

Ademais, cumpre mencionar que é direito subjetivo do contribuinte ter a punibilidade extinta em razão do pagamento do tributo devido, em qualquer fase processual. Ocorre que só com a constituição efetiva do crédito tributário, constituição esta que ocorre apenas no final do processo administrativo, é que pode haver o justo pagamento por parte do contribuinte. Assim, a propositura da Ação Penal antes da conclusão do procedimento administrativo, com a definitiva constituição do crédito tributário, obstaculiza o direito fundamental ao devido processo administrativo[6], pois recairá sobre esta alternativa, a ameaça de responder a um processo criminal.[7]

 

A referida situação comprova a absolutamente questionável utilização do direito penal como instrumento de cobrança, com uma política criminal de caráter arrecadatório no que diz respeito à sonegação fiscal. Ora, nem no âmbito civil é permitido ao Fisco cobrar dívida tributária sem antes ter apurado seu valor administrativamente, razão pela qual, não se pode admitir que a cobrança de um tributo seja feita indiretamente via ameaça do direito penal, tampouco que se ingresse com a persecução criminal antes da constituição definitiva do crédito tributário, tarefa que, aliás, é privativa da autoridade administrativa.[8]

 

Assim, enquanto não constituído do crédito tributário, o delito não possui materialidade, e, portanto, é atípico, sendo que a conseqüência processual é a falta de uma das condições da Ação Penal, qual seja, a justa causa.[9] É nesse sentido o atual e acertado entendimento do Supremo Tribunal Federal, que orienta a atual jurisprudência no país[10], para os delitos do art. 1º da Lei 8.137/90, por se tratarem de crimes materiais.

 

Todavia, em relação aos crimes formais previstos no art. 2º da lei 8.137/90[11], o recente julgamento da Corte Suprema foi no sentido de que, uma vez que estes crimes independem do resultado naturalístico de auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, não sendo demandada a efetiva percepção material do ardil aplicado, a conclusão do procedimento administrativo é dispensável para configurar a justa causa que legitima a Ação Penal.[12]

 

Em realidade, o Supremo não alterou o entendimento em relação aos crimes contra a ordem tributária, pois esta pacificada orientação era com relação aos crimes materiais descritos no art. 1º da Lei 8.137/90. A recente decisão que permitiu o prosseguimento do inquérito policial mesmo antes da finalização do procedimento administrativo serve apenas para os chamados crimes formais descritos no art. 2º da Lei 8.137/90, pois, conforme a fundamentação do relator, estes delitos não dependem da auferição da vantagem ilícita em desfavor do Fisco, sendo elementar do tipo penal apenas a conduta, como a de omissão de informações ou prestação de declaração falsa, independente do resultado. Portanto, cumpre mencionar que não houve mudança no entendimento do STF, que mantém o posicionamento no sentido que ser imprescindível a conclusão do processo administrativo para que haja justa causa para a persecução criminal.

 

É coerente a fundamentação do Supremo. Uma vez que no caso dos crimes materiais a tipicidade do delito só se configura com o resultado, e, sendo o resultado necessariamente auferido em procedimento administrativo com a constituição do crédito tributário, não há justa causa para a persecução penal por ser o fato atípico. Já em relação aos crimes formais, a consumação se dá com a simples conduta da omissão ou falsidade, independente de lesão ao erário, portanto, não haveria óbice no oferecimento de ação penal.

 

Para a doutrina clássica, a tipificação das condutas pode se valer da exigência de um resultado determinado, no caso dos crimes materiais, ou da simples individualização da conduta mediante um verbo em que a própria ação se torna inseparável do resultado, no caso dos crimes formais.[13]

 

No caso dos crimes contra a ordem tributária, a questão é bastante polêmica. Para Miguel Reale Junior, mesmo os crimes tipificados no art. 2º da Lei 8.137/90 têm obrigatoriamente como pressuposto a existência de uma obrigação tributária, e, portanto, o entendimento do STF no sentido de que é necessário o prévio procedimento administrativo, também se aplica a essas condutas, pois para o autor, no caso, por exemplo, do art. 2º, II da referida legislação, é evidente que não pode haver o crime tributário se não ocorrer o pagamento de um tributo que na verdade não deveria ser recolhido ou cobrado, situação esta que só se poderia averiguar durante o procedimento administrativo.[14]

 

Por outro lado, a jurisprudência dos tribunais de segunda instância também tem sido no sentido de ser prescindível o procedimento administrativo nos casos de crimes formais, em razão da desnecessidade de resultados naturalísticos para sua consumação.[15]

 

Nos parece que independente de se tratar de crime formal ou material, a conclusão do procedimento administrativo é sim necessária antes que se possa dar início a persecução criminal, mesmo porque, conforme mencionamos, o contribuinte tem a prerrogativa de pagar o tributo a qualquer tempo, excluindo a punibilidade. Todavia, sem adentrar nessa polêmica, talvez o ponto central da discussão vá muito além da questão da tipicidade formal ou material dos crimes econômicos, centrando-se na necessária diferenciação entre o ilícito penal e o ilícito administrativo, e na discussão acerca da real necessidade de intervenção do direito penal em questões que poderiam ser resolvidas na esfera administrativa.

 

Se é verdade que o reconhecimento constitucional dos interesses difusos e coletivos, aliado às exigências preventivas impostas aos Estados da contemporaneidade influenciaram significativamente as políticas criminais do século XX e XXI, visando a proteção de novos bens jurídicos, também é verdade que esse reexame da escala axiológica dos bens jurídico-penais não pode marcar uma expansão desenfreada do direito penal.[16]

 

Resta claro que vivemos uma realidade de um direito penal como primeira solução para a prevenção e resolução dos problemas sociais, o que o faz perder seu caráter subsidiário e fragmentário (ultima ratio). Por isso se faz necessária essa limitação do poder punitivo, com a finalidade de se evitar violações aos direitos fundamentais. [17]

 

O Direito penal não pode tornar-se mais um, se não o principal meio de prevenção da sonegação fiscal. Se existem novos bens jurídicos dignos de tutela penal, e se o Direito penal torna-se o fiel escudeiro do Direito tributário no combate e prevenção dos crimes contra a ordem tributária, precisamos encontrar um equilíbrio e conciliar processualmente estas unidades de ilícito, evitando-se o ora excesso de tributarismo no Direito penal, ora o excesso de penalismo no Direito tributário. [18]

[1] STF, HC 81.611/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. DJ 13.05.2005.

[2] STF, RHC 90.532-3, Relator Ministro Joaquim Barbosa. DJ 05.11.2009, publicado em 06.11.2009.

[3] Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

[4] WUNDERLICH, Alexandre; ALVES, Marcelo Mayora. Desde os reclamados da doutrina até o leading case do STF: HC nº 81.611/DF e o exaurimento da esfera administrativa nos crimes tributários. IN: Ciências Penais e Sociedade Complexa. Org. Ney Fayet Junior e André Machado Maya. Porto Alegre: Editora Nuria Fabris, 2008. p. 17.

[5] Idem, ibidem. p.17.

[6] Art. 5º, LV da Constituição Federal.

[7] WUNDERLICH, Alexandre; ALVES, Marcelo Mayora. Desde os reclamados da doutrina até o leading case do STF: HC nº 81.611/DF e o exaurimento da esfera administrativa nos crimes tributários. IN: Ciências Penais e Sociedade Complexa. Org. Ney Fayet Junior e André Machado Maya. Porto Alegre: Editora Nuria Fabris, 2008. p. 20.

[8] Idem, ibidem. p. 20, 21.

[9] Idem, ibidem. p. 27.

[10] O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já possui a matéria sumulada no enunciado n. 78: “A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal, concernente a crime contra a ordem tributária previsto do art. 1º da Lei 8.137/90”.

[11] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

[12] STF, RHC 90.532-3, Relator Ministro Joaquim Barbosa. DJ 05.11.2009, publicado em 06.11.2009. Nesse sentido, foi o julgamento do HC 84.423-5/RJ, que ainda que tenha considerado a necessidade de exaurimento da via administrativa para persecução penal dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/90, deferindo o trancamento da Ação Penal no ponto, declarou a impossibilidade do trancamento da Ação Penal em relação aos outros delitos imputados na denúncia, no caso, a conduta descrita do art. 288 do CP, além dos outros delitos formais e autônomos contidos na peça acusatória.

 

[13] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2001. p. 471.

[14] REALE JÚNIOR, Miguel. Ação fiscal e extinção da punibilidade no crime tributário. Disponível em <http://www.realeadvogados.com.br/opinioes%5Cmiguel1.pdf>. Acesso em 04 nov. 2009.

[15] HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITO FORMAL. O NÃO-ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA NÃO É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária, por serem crimes formais (não exigem para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a previdência, restando caracterizado com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição), o não-esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade, existindo, nesse caso, total independência das esferas administrativa e penal. 2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, HC 86783 / SP, julg. 12.2.2008, DJe 3.3.2008, Ministra Laurita Vaz).

[16] WUNDERLICH, Alexandre; ALVES, Marcelo Mayora. Desde os reclamados da doutrina até o leading case do STF: HC nº 81.611/DF e o exaurimento da esfera administrativa nos crimes tributários. IN: Ciências Penais e Sociedade Complexa. Org. Ney Fayet Junior e André Machado Maya. Porto Alegre: Editora Nuria Fabris, 2008. p. 11, 12.

[17] Idem, ibidem. p. 13.

[18] SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2003. p. xvii, xviii, xix.

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(…)

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”.  (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).

 Precatórios de Natureza Alimentar

 A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”

Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.

Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:

“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.

1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.

2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .

3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.

(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)

 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)

2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)

 Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.

Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos

Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.

Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.

Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.

Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.