O artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição assegura a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ao patrimônio de pessoa jurídica destinados à incorporação de capital social. O artigo 36 do Código Tributário Nacional está em sintonia com disposição constitucional, o qual reforça a impossibilidade de incidência de ITBI nessas situações.
Diante da imunidade plena do artigo 156, § 2º, I, da CF, os municípios não têm competência para dispor sobre o ITBI na transmissão de bens ou de direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, pois a imunidade decorre da Constituição e, logo, não se admite restrição, pois ela exclui a incidência do imposto.
Em agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 796.376/SC, sob a sistemática de Repercussão Geral, e fixou a tese do Tema 796, do seguinte modo: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. No caso concreto, a imunidade não foi aplicada ao valor destinado a reserva de capital.
No julgamento, o ministro relator Marco Aurélio defendeu a imunidade integral ao ITBI, argumentando que a incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica deveria ser imune, mesmo que o valor excedesse o limite do capital social a ser integralizado.
Divergindo, o ministro Alexandre de Moraes, em voto vencedor, afirmou que a imunidade do ITBI não se aplica ao valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Moraes destacou que considerar imóveis destinados a outros fins, como reserva de capital, sob a imunidade, seria uma interpretação extensiva e indevida.
Os municípios, agindo em descompasso com o texto constitucional e com o CTN, passaram a cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor arbitrado pelo Fisco e o valor declarado pelo contribuinte ao integralizar o capital social, sendo que este último, quando utilizado, é idêntico ao constante da declaração de imposto de renda, conforme autorizado pelos artigos 23 da Lei nº 9.249/95 e 142 do Decreto nº 9.580/2018.
Esse equívoco resulta de uma ausência de interpretação assertiva do Tema 796, sendo que o entendimento correto, conforme a decisão do Supremo, é que a imunidade não alcança o valor destinado a reserva de capital, não se referindo à diferença entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor de “mercado” arbitrado pelo Fisco municipal.
O valor atribuído pelo Fisco municipal, na verdade, é irrelevante para a empresa, pois não impacta em sua operação e sequer pode ser mencionado no contrato social, ou seja, não agrega qualquer diferença em seu patrimônio e não constitui reserva de capital.
Destaca-se que, embora o acórdão do STF mereça críticas, em momento algum ele autorizou que os municípios passassem a cobrar ITBI sobre a diferença entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor arbitrado pelo Fisco municipal. O caso julgado pelo STF tratou especificamente da incorporação de imóveis que não foram destinados à integralização, por superarem, na declaração feita pelo contribuinte, o valor do próprio capital social, configurando uma reserva de capital (ágio), que tem outro conceito contábil, razão pela qual o STF entendeu não ser imune.
É imprescindível que se tenha em mente a distinção entre as contas de capital social e de reserva de capital. O capital social representa a participação dos sócios ou acionistas na propriedade de uma empresa e estabelece os direitos e obrigações de cada um é o montante utilizado para determinar a parcela de lucros e perdas que cada sócio ou acionista terá direito ou obrigação, bem como a distribuição de dividendos.
Por outro lado, a reserva de capital não afeta diretamente a participação societária, mas tem o escopo de fortalecer a estrutura financeira da empresa, servindo como uma reserva para futuros investimentos, expansões ou absorção de prejuízos, ela se origina por meio de ágio na emissão de ações, doações, ganhos de capital não realizados, entre outros.
Portanto, a interpretação adotada por alguns municípios e tribunais viola nitidamente a imunidade constitucional prevista, além de contrariar o próprio julgamento proferido pela Suprema Corte e, ainda, como se não bastasse, afronta o disposto no artigo 23 da Lei Federal nº 9.249/1995 em consonância com o artigo 142 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 9.580/2018, os quais permitem a transferência do imóvel pelo valor declarado no imposto de renda, deferindo o ganho de capital para o futuro.
Fato é que, na integralização do capital social por meio da transferência de bem imóvel, o contribuinte pode fazê-lo pelo valor constante da declaração do IRPF ou pelo valor de mercado, sendo uma faculdade da parte escolher um ou outro.
A limitação imposta pelo STF referiu-se tão somente ao valor (parte do imóvel) que excedeu o limite do capital integralizado, ao contrário do que querem os Fiscos municipais, que apresentam a distinção entre o valor declarado pelo contribuinte e o arbitrado por eles. Frisa-se que o valor arbitrado pelo município, denominado de valor de mercado, não foi objeto de análise de constitucionalidade no julgamento.
Registre-se, por fim, que não se aplica, em hipótese alguma, o Tema 1.113 do STJ (REsp nº 1.937.821/SP) aos casos em questão, pois a avaliação é inócua; não se discute sua forma, se foi ou não por processo administrativo próprio, mas sim se o imóvel foi incorporado pelo seu todo ou apenas parte dele. Na incorporação integral do imóvel, não há incidência, e a exigência de ITBI sobre a diferença de valores extrapola a competência da municipalidade, pois as imunidades excluem do ente tributante o poder de tributar.
Diante das divergências interpretativas, é imperioso que essas questões sejam submetidas à Suprema Corte, para que esta estabeleça, de uma vez por todas, a forma correta que deve se dar à interpretação do Tema 796, a qual precisa respeitar a imunidade garantida pela Constituição, bem como distinguir claramente a integralização dos imóveis ao capital social das outras reservas, a fim de uniformizar a jurisprudência, assegurando a segurança jurídica e a coerência tributária, impedindo que a tributação indevida onere operações societárias legítimas.
Fonte: Conjur
