Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Há muito discutia-se nos Tribunais a aplicabilidade (ou não) dos arts. 45 e 46, da Lei n. 8.212/91 (contabilizava 10 anos o prazo prescricional e decadencial dos tributos previdenciários) em face da vigência do art. 173 do CTN (5 anos o lapso da prescrição e decadência). Chamado para resolver a controvérsia, o STF decidiu a questão de forma definitiva. Com a edição da Súmula Vinculante n. 8: decretou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46, da Lei n. 8.212/91; ou seja, o prazo prescricional e decadencial é de 5 anos, sejam tributos federais ou mesmo previdenciários (antes com contagem de prazo diferenciado e mais elástico – 10 anos), prevalecendo a disposição legal do CTN. Dado o caráter vinculante dessa súmula (editada pela Suprema Corte – última Instância do Judiciário), a partir de 20/06/08 tanto os Órgãos Judiciais quanto os Administrativos ficam submetidos ao teor de sua decisão, devendo, portanto, observá-la sempre ao se confrontarem com julgamentos que envolvam matéria afeta à prescrição ou decadência de contribuições previdenciárias. Os reflexos – favoráveis - da Súmula n. 8 são significativos para os contribuintes, já que inúmeras execuções fiscais e discussões na esfera administrativa já estão prejudicadas por conta da redução do prazo prescricional e decadencial de 10 anos para 5 anos. Um dos benefícios legais surgidos a partir dessa redução do lapso prescricional e decadencial (trazida pela súmula vinculante n. 8) ocorre no âmbito processual dos crimes tributários, repercutindo inclusive na própria extinção da ação penal. Isso porque, quando verificada a prescrição (ou mesmo decadência) do débito previdenciário por conta da redução na contagem do prazo de tributos de competência do INSS, a mesma deverá ser declarada, até mesmo de ofício, pelo Julgador. Ou seja: a nulidade do título judicial (cobrado em execução fiscal) por força da prescrição/decadência reflete, sem dúvida alguma, na ação penal motivada pelo crime tributário. Em que pese a independência entre o juízo tributário-administrativo e o juízo criminal, nesse caso em particular, decaído ou prescrito o débito previdenciário, automaticamente verifica-se ausência de justa causa para o trâmite da ação penal ou mesmo inquérito policial. Nos processos penais motivados por crimes previdenciários, a verificação de prescrição ou decadência da dívida (razão de ser da denúncia criminal) é causa determinante para a imediata extinção da punibilidade do agente. O universo de ações penais hoje fulminadas pela incidência da Súmula 8 é enorme, porquanto a maioria dessas persecuções criminais, cujo tributo excutido na seara cível é a base da sua peça acusatória, antes plenamente legítimas, atualmente já tem sua punibilidade extinta por conta da prescrição ou decadência dos tributos. Daí que o novo prazo prescricional e decadencial afeto a tributos previdenciários (reduzido de 10 para 5 anos), acaso verificado nos processos penais, implica na própria extinção do feito, já que ausente a própria condição objetiva de procedibilidade da ação penal: a justa causa desaparece. Decretada, em sede de execução fiscal, a prescrição ou decadência do tributo, nada justifica o prosseguimento do Estado na persecução criminal. Até porque se, no processo cível (cujo objeto é o ressarcimento ao erário) o Estado, diante de sua inércia, abandona sua pretensão na cobrança do débito, com maior razão ainda no processo crime (privação da liberdade do indivíduo) sua extinção é medida que se impõe. Com a prescrição da dívida previdenciária, o dano ao Erário “deixaria” de existir, porquanto a mesma não seria mais exigível. Esse é o entendimento dos Tribunais: “CRIMINAL. DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA. EXISTÊNCIA DE VÍCIO FLAGRANTE NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. DESCONSTITUIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N.º 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SALDO REMANESCENTE INSIGNIFICANTE. (TRF 4, 8ª TURMA, AC 2004.71.07.007055-4, Rel. LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, D.E. 08/01/2009). Como a matéria relativa à prescrição e decadência é de natureza pública [de índole cogente], pode ser suscitada a qualquer tempo, conforme assim autoriza o art. 61 do CPP: “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”. Inegável, portanto, a repercussão trazida pela Súmula 08 no âmbito criminal-tributário, pois beneficia aquele réu incurso em crimes de natureza previdenciária, por conta da redução na contagem dos prazos afetos à prescrição e decadência de tais débitos (prazo de 5 anos, e não mais 10 anos).
Ano : 2009
Autor : Dr. Marcelo Monticeli Gregis
A súmula vinculante 8 e sua repercussão nos crimes tributários
1. A jurisdição penal não deve, em regra, imiscuir-se nas questões de natureza estritamente tributário-administrativas, devendo, em face da independência do juízo criminal, restringir-se à verificação da adequação da conduta ao tipo penal. Tal entendimento, entretanto, não aconselha que flagrantes vícios na constituição do tributo sejam ignorados pelo aplicador do direito, sobretudo em face dos relevantes gravames decorrentes da condenação criminal.
2. Transcorridos mais de cinco anos a contar do primeiro dia do exercício subseqüente à ocorrência do fato gerador ocorre o fenômeno da decadência tributária, que impede o respectivo lançamento.
3. É de cinco anos o prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários relativos a contribuições sociais. Inteligência da Súmula Vinculante n.º 8 do Supremo Tribunal Federal.
4. Tratando-se de crimes tributários, uma vez afastadas algumas das condutas da série delitiva atribuída ao agente, se o saldo remanescente é inferior a R$ 10.000,00, revela-se insignificante e, portanto, atípica, a prática a ele imputada. Precedentes da Quarta Seção deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal”.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira