Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A CPMF foi instituída por meio da Emenda Constitucional nº 12, de agosto de 1996, inicialmente prevista para vigorar pelo período de dois anos. A par disso, foi inserido o artigo 74 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a qual regulamenta a matéria: Artigo 74- A União poderá instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira. § 1º- A Alíquota da contribuição de que trata este artigo não excederá a vinte e cinco centésimos por cento, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou parcialmente, nas condições e limites fixados em lei. § 2º- A contribuição de que trata este artigo não se aplica o disposto nos arts. 153, § 5º, e 154, I, da Constituição Federal. § 3º- O produto da arrecadação da contribuição de que trata este artigo será destinado integralmente ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde. § 4º- A contribuição de que trata este artigo terá sua exigibilidade subordinada ao disposto no art. 195, § 6º, da Constituição, e não poderá ser cobrada por prazo superior a dois anos. A contribuição foi regulamentada pela Lei nº 9.311/96, com previsão de vigorar por treze meses, contados de janeiro de 1997, tendo dita lei sido prorrogada sucessivamente pelas Emendas Constitucionais nº 21/99, 37/02 e recentemente pela 42/03. A Criação da CPMF no Brasil foi justificada, para incidir sobre a economia informal, por dificultar a evasão fiscal e sua receita seria destinada ao setor da saúde em nosso País. Notadamente, o início da cobrança da CPMF deu-se em 23 de janeiro de 1997, com alíquota de 0,20% (vinte centésimos por cento). Outrossim, a Emenda Constitucional nº 42 de 31 de dezembro de 2003, prorrogou a cobrança da CPMF até 31 de dezembro de 2007 e majorou a alíquota de 0,08% (oito centésimos por cento) para 0,38% (trinta e oito centésimos por cento). A CPMF já estava prevista para ser cobrada em 2004 em alíquota de 0,08% (oito centésimos por cento), no entanto, a Emenda Constitucional nº 42 de 19 de dezembro de 2003, majorou a alíquota da CPMF para o percentual de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento). Dessarte, a alíquota de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento), majorada pela Emenda Constitucional nº 42/2003 passou a ser exigida imediatamente, ou seja, em 01 de janeiro de 2004, em vez de 18 de março de 2004, contrariando deste modo o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, prevista no § 6º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988 a qual prelaciona: “Artigo 195- A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 6º- As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicado o disposto no art. 150, III, “b” Assim, a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 42/2003, tal como ocorre com a redução ou a extinção de uma isenção, equivale a majoração de tributo, devendo ser respeitado o Princípio da Anterioridade Mitigada ou Nonagesimal. Este vem sendo o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a qual vislumbra-se no seguinte julgado: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CPMF. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA . EMENDA CONSTITUCIONAL. 42/2003. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADENONAGESIMAL. 1- A Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, ao incluir o art. 90 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, restabelecendo a alíquota do CPMF em 0,38%, e determinar a sua aplicação a partir do dia seguinte ao da publicação (01/01/04), surpreendeu o contribuinte, que, por expressa disposição do art. 84, § 3º, inc. II, do ADCT, originado da Emenda 37/2002, ainda em vigor, passaria a ser submetido à menor carga tributária, pela incidência da alíquota de 0,8%, que começaria a incidir na mesma data. 2- A alteração promovida pela EC 42/2003, tal como ocorre com a redução ou a extinção de uma isenção, equivale a majoração do tributo, devendo ser respeitado o princípio da anterioridade mitigada, na forma do art. 195, § 6º , da Constituição. 3. Recurso provido a fim de declarar inexigível a diferença decorrente da majoração da alíquota de (0,08% para 0,38% ) da CPMF, nos meses competência janeiro, fevereiro e março de 2004, assegurando-se o direito à compensação. (AMS nº 2006.71.08.017894-2, Rel. Juíza Taís Schilling Ferraz, 1ª Turma do TRF da 4ª Região, julgamento em 17.10.2007) De outra parte, em virtude do aumento expressivo de arrecadação, previsão de 40 bilhões de reais para o ano de 2008, bem como à dificuldade de sonegação desta modalidade tributária, a CPMF passou a ser prorrogada indefinidamente. Todavia, no dia 13 de dezembro de 2007, o Senado Federal por 45 votos a 34, rejeitou o artigo 2º da proposta a Emenda Constituição (PEC) que tratava da prorrogação da cobrança do imposto até 2011. Deste modo, a CPMF somente poderá ser cobrada até 31 de dezembro de 2007, o que certamente diminuirá os produtos vendidos aos consumidores em setores como confecções, bens de consumo popular e na área de alimentos. Assim concluiu-se, que o contribuinte deve buscar um direito que é seu, tanto na esfera administrativa como na judicial, concernente ao período cobrado indevidamente pelo Fisco ( 01.01.2004 até 17.03.2004), no montante de 0,30% (trinta centésimos por cento) do que pagou a título de CPMF.
Ano : 2008
Autor : Dra. Tereza Cristina Torrano da Cunha
A cobrança indevida do CPMF
(...)”
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira