Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
De acordo com o disposto no artigo 150, inciso VI, letra “c”, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços das entidades de educação e de assistência social, imunidade esta que gerou muita polêmica por muitos anos. As instituições de assistência social possuem a finalidade de “assistir e promover em regime de semi-internato, crianças carentes ou desamparadas, sem discriminação de crença religiosa, raça ou cor, preparando-as física e mentalmente para a vida em ambiente que se assemelhe tanto quanto possível ao reinante em lares cristãos bem formados”; ou “promover, por todos os meios ao seu alcance, assistência moral, intelectual, cívica, religiosa, física e profissional a menores necessitados, sem qualquer distinção de raça, cor, credo político ou religioso, a fim de que eles se tornem cidadãos úteis à Sociedade e à Pátria”; ou ainda, “a associação terá por objeto social a promoção da assistência social ao idoso e seus familiares”; porém essas entidades, apesar de serem de utilidade pública, têm a sua imunidade negada pelo Estado no que diz respeito ao tributo do ICMS. Exemplificando-se: “o ramo de padaria, ressaltando-se também que o maquinário e demais utensílios pertencem à Municipalidade, destinando o produto resultante dessa atividade à venda a entidades diversas, mediante contratos que foram firmados com a Prefeitura para o fornecimento de pães ao Hospital Municipal, ao Grupamento de Incêndio, etc., utilizando sempre o resultado econômico nos fins assistenciais”, se explorado pela instituição em regime de concessão para cumprir suas finanças e, ainda, em prédio da Municipalidade, o Estado entende que se trata de hipótese de incidência do tributo. Cabe ressaltar que a vedação a que se refere o artigo 150, inciso VI, letra “c”, da Constituição Federal se refere à instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, relacionados com as suas finalidades essenciais. Sendo assim, estas instituições gozam de imunidade tributária. As atividades destas entidades somente poderão, única e exclusivamente, atender a finalidade para a qual foram constituídas aquelas instituições, jamais visando a lucros ou à remuneração aos seus dirigentes. Desta forma, estão compreendidas na imunidade a que se refere o artigo 150, inciso VI, letra “c”, § 4º, da Constituição da República, as Associações e/ou Fundações que exercem atividades que não se equiparam à mercancia, pois as mesmas estão relacionadas com as suas finalidades essenciais. Importante frisar que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou favoravelmente à imunidade do ICMS no caso de venda de produto realizada por entidade sem fins lucrativos, cujo resultado é revertido para as suas atividades essenciais, afinal a cobrança indevida desse imposto importaria em um deficit de receita da instituição, afetando-se a eficiência da assistência social que na realidade substitui o papel que deveria ser desempenhado pelo próprio Estado.
Ano : 2008
Autor : Dra. Fabianne Pereira El Hakim
As instituições sem fins lucrativos e a imunidade tributária
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira