Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A incidência da contribuição para o financiamento da seguridade social (PIS e COFINS) no imposto de importação teve origem nas alterações trazidas pelas Emendas Constitucionais de n.ºs 33/2001, 41/2003 e 42/2003 que deram nova redação ao artigo 149 da Constituição Federal, in verbis: “Art. 149 CF – Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º - As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Alterado pela EC. 33/2001) II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Alterado pela EC. 42/2003) III – poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; Assim, o artigo 149 da Constituição Federal, dispôs que, sendo alíquota ad valorem, a cobrança das contribuições sociais no imposto de importação seria sobre o valor aduaneiro. O conceito de valor aduaneiro foi definido nos artigos 75 a 83 do Decreto n.º 4.543/20 (Regulamento Aduaneiro), apurado segundo as normas do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT de 1994, promulgado pelo Decreto Legislativo n.º 1.355/94. Neste sentido o artigo 75 do Decreto nº 4.543/20 abaixo reproduzido: “Art. 75. A base de cálculo do imposto é: I- quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio- GATT 1994; e II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida. “ O Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT estabeleceu que o valor aduaneiro corresponderia ao valor real da mercadoria importada ou seu similar existente no país importador, vendida ou ofertada à venda em operações comerciais normais de mercado e de plena concorrência, podendo somente ser acrescido desse valor, pela legislação do país do importador, apenas os custos necessários para perfectibilização da importação como: transporte, manuseio, carga, descarga e seguro da mercadoria. Valendo-se da autorização prevista no GATT para alargamento do valor aduaneiro, o artigo 77 do Decreto n.º 4.543/2002 adotou o valor aduaneiro com o acréscimo dos custos da importação, nos termos do artigo in verbis: “Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003) I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.” O valor aduaneiro firmado pelo GATT foi definido com o fim específico de evitar que esse conceito fosse alterado, prestando-se a criar obstáculos tributários ao comércio internacional. Contudo, a Medida Provisória n.º 164/2003, posteriormente convertida na Lei n.º 10.865/2004, extrapolou a alíquota ad valorem prevista no artigo 149 da Constituição Federal, quando dispôs que a base de cálculoseria o valor aduaneiro, acrescido do ICMS incidente no embaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições. Neste sentido, o artigo 7º da Lei nº 10.865/04 que segue abaixo transcrito: “Art. 7o A base de cálculo será: I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou Pelo que, tem-se como inconstitucional a expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, inserida no inciso I do artigo 7º da Lei n.º 10.865/2004, eis que alargou o conceito de valor aduaneiro empregado para a base de cálculo da alíquota ad valorem no imposto de importação, violando, assim, o artigo 149, §2º, III, alínea a, da Constituição Federal. Dessa forma, as empresas importadoras de bens e serviços estrangeiros podem buscar no Judiciário a abstenção, restituição ou compensação de tributos recolhidos em decorrência da incidência indevida do ICMS e do montante das próprias contribuições sociais na base de cálculo do PIS e da COFINS no imposto de importação. Leonardo Bianchi – Advogado-Executivo I – Núcleo Corporativo IV
Ano : 2007
Autor : Dr. Leonardo Bianchi
Da Inconstitucionalidade da Base de Cálculo do PIS e da COFINS no Imposto de Importação
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira