Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A competência da Secretaria da Receita Federal para promover a restituição de obrigações emitidas pela Eletrobrás ou sua compensação com débitos tributários - Ilegalidade da súmula n. 17 do CARF. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF - é o novo tribunal administrativo competente para julgar os recursos propostos pelos contribuintes contra as autuações do fisco federal, sucedendo o antigo Conselho de Contribuintes da Receita Federal. em O CARF originou-se a partir da edição da Medida Provisória n. 449/2008, posteriormente regulamentada pela Lei n. 11.941/2009 e sua atuação preponderante consiste no julgamento de recursos de ofício ou voluntário, de decisões administrativas em primeira instância. Ocorre que, dentre as atribuições do Conselho Administrativo, prevê o artigo 20 do seu regimento interno a competência para proposição, discussão, análise e edição de súmulas e resoluções dentro de seu âmbito. Neste sentido, foi expedida a portaria de convocação n. 97/2009. Com efeito, destacamos uma das súmulas que será discutida pelo CARF, a saber a de n. 17 do extinto Conselho de Contribuintes, da qual seu enunciado pende de análise para uniformização ou renumeração. Para melhor elucidar o presente estudo, transcrevemos a súmula n. 17, a ser consolidada: “Não compete à Secretaria da Receita Federal promover a restituição de obrigações da Eletrobrás nem sua compensação com débitos tributários.” Visualizando o enunciado alhures, basta um pouco de circunspecção para perceber que aqui figura mais uma entre tantas arbitrariedades e ilegalidades cometidas pelo fisco federal, senão vejamos. Verifica-se pela análise da Lei n. 4.156/62 que a União emitiu títulos mobiliários denominados “obrigações ao portador” que posteriormente foram renomeados pela própria Eletrobrás como debêntures e, inclusive, foram registrados junto a Comissão de Valores Mobiliários – CVM – onde estão expressas as condições de emissão dos títulos juntamente com a outorga quanto ao seu caráter de liquidez, exigibilidade e conversibilidade. Cumpre frisar que a debênture emitida pela companhia brasileira geradora de eletricidade, enquadra-se na categoria dos títulos executivos extrajudiciais, conforme dispõe o artigo 585, inciso I, do Código de Processo Civil, pois estamos tratando de títulos emitidos por sociedade anônima que representam um empréstimo compulsório contra ela resgatável. Porém, público e notório que empresas de capital aberto a exemplo da Eletrobrás, são pessoas jurídicas privadas criadas mediante edição de Lei Federal, ficando a cargo da União Federal a responsabilidade solidária pelo inadimplemento de obrigações de quaisquer de suas controladas. Isto ocorre porque a mesma lei que criou a Eletrobrás também dispõe que o governo brasileiro é seu controlador e avalista em face das obrigações financeiras por ela contraídas, seja no mercado nacional, seja no internacional. Pela breve síntese até aqui exposta, verificam-se inequívocas as ilegalidades, bem como inconstitucionalidades implícitas na súmula ventilada. Contrariamente ao entendimento da súmula criada pelo ente administrativo está o art. 4 "§3", da Lei nº 4.156/62 que assim dispõe: “Art. 4º (...) Daí decorre o raciocínio lógico de que, se a Fazenda Nacional é solidariamente responsável pelo pagamento das obrigações emitidas pela Eletrobrás – debêntures - é inconteste que tal crédito igualmente pode ser utilizado para compensar débitos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. Ademais, não há qualquer óbice legal que restrinja a negociação das debêntures com terceiros para fins de garantir a discussão de débitos fiscais e previdenciárias, especialmente agora que estamos diante da vigência do novo programa de parcelamento instituído pela Lei. 11.941/2009, o chamado Refis da crise. Não obstante, o entendimento quanto à aceitação, liquidez e exigibilidade das obrigações emitidas pela Eletrobrás vem ganhando força perante os tribunais superiores. Assim, considerando que tais decisões têm caráter geral, estas devem ser aplicadas a quaisquer casos em que os contribuintes estejam confrontando os órgãos fazendários da União, razão pela qual é imprescindível destacar mais uma vez a inteligência do § 3º do artigo 4º da Lei 4.156/62, que determina que a União é responsável solidária perante o valor nominal dos títulos emitidos pela Eletrobrás. Inclusive, tal garantia é consignada expressamente no verso dos títulos Neste particular, o fato das obrigações da Eletrobrás terem sido emitidas por força de lei com a garantia solidária da União Federal em quaisquer hipóteses, fica assegurado ao possuidor da debênture o ressarcimento com a própria União, que é a beneficiaria direta do empréstimo compulsório instituído através da Lei. 4.156/62. Destarte, os arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96, admitem a restituição ou ressarcimento aos contribuintes para fins de quitar débitos tributários e contribuições federais, conforme transcrevemos a seguir: “Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir; “Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” Destarte, é correto afirmar com segurança que tais títulos são instrumentos hábeis para a garantia dos programas de parcelamentos especiais, e que oportunamente, poderão ser oferecidas administrativamente como elementos apropriados para compensação com o saldo devedor remanescente. Da mesma forma, há a possibilidade de substituição da garantia anteriormente oferecida pelas debêntures, dentro do princípio da isonomia, conforme disposição do inciso IV, § 2º do art. 3º da MP nº 261, de 29/09/00. Independentemente da adesão a algum programa de parcelamento fiscal, não se vislumbra qualquer óbice legal para que as dívidas tributárias – que não estejam relacionadas nos REFIS – sejam objeto de compensação com o crédito das ações resgatáveis pelas debêntures emitidas pela Eletrobrás, vez que, o procedimento administrativo independe de prévio assentimento do fisco, devendo tão somente haver prévia comunicação para fins de registro na contabilidade da Fazenda. Contudo, em caso de recusa, impedimento ou qualquer outro ato coercitivo, o caminho é o Judiciário que, já tendo reconhecido a validade e o direito de correção monetária dessas obrigações, certamente que reconhecerá a responsabilidade solidária da União quanto a esses títulos (§ 3º do Art. 4º, Lei 4.156/62). De outra parte, por haver disposição legal expressa em lei sobre a responsabilidade da União referente às obrigações emitidas pela eletrobrás, onde o Código Civil prevê em seu art 265, que “a solidariedade não se presume, resulta de lei ou de da vontade das partes”, o portador dos títulos poderá escolher qualquer um dos devedores solidários para figurar no pólo passivo da demanda executiva e quando este não quitar sua obrigação, a ação será ajuizada contra o outro devedor solidário. Com isso, surge contra a União, solidariamente com a Eletrobrás, a obrigação de pagar o valor das debêntures ao portador que, executando o crédito, não seja satisfeito. Portanto, inequívoco o entendimento que ajuizada a Execução Judicial e efetivada a penhora, nasce o direito do Autor da Execução de utilizar-se do crédito exequendo para pagar/compensar dívidas administradas tanto pela Receita Federal (débitos federais e previdenciários), ou contraídos de qualquer empresa controlada pela União. No que tange a compensação de créditos para quitação de dívidas junto a Receita Federal, esta pode ocorrer tanto na via judicial e como na administrativa, nos termos dos artigos 13, e seguintes, bem como art 21, da Instrução Normativa SRF n. 210, e a MP 75/2002, que altera a legislação tributária. Apenas para melhor argumentar, destacamos o disposto no art 13, da SRF n. 210, que disciplina a restituição de receita não administrada pela SRF, in verbis: Neste sentido, temos ainda o art 21, da IN/SRF, que registra a efetiva possibilidade de compensar os valores representados pelas debêntures, com débitos administrados pela Receita Federal, viabilizando, após a interposição do requerimento, a imediata suspensão da exigibilidade do débito tributário. Portanto, considerando as razões aqui ventiladas, resta assegurada as empresas a possibilidade judicial e/ou administrativa para pagarem ou garantirem dívidas contraídas junto às subsidiárias distribuidoras de energia, Fazenda Nacional (débitos federais e de INSS), ao BNDS, Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, através da utilização de créditos judiciais oriundos de Ações Executivas com penhora devidamente formalizada nos autos.
Ano : 2010
Autor : Dr. Josué Oliveira
Restituição de obrigações emitidas pela Eletrobrás ou sua compensação com débitos tributários
§ 3º É assegurada a responsabilidade solidária da União, em qualquer hipótese, pelo valor nominal dos títulos de que trata este artigo.”
II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição.”
“Art. 13. O pedido de restituição de receita da União, arrecadada mediante Darf, cuja administração não esteja a cargo da SRF, deverá ser apresentado à unidade da SRF competente para promover sua restituição, que o encaminhará ao órgão ou entidade responsável pela administração da receita a fim de que este se manifeste quanto à pertinência do pedido.”
“Parágrafo único. Reconhecido o direito creditório do requerente, o processo será devolvido à unidade da SRF competente para efetuar a restituição, que a promoverá no montante e com os acréscimos legais previstos na decisão proferida pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita, ou sem acréscimos legais quando a decisão não os prever”.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira