Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Para que uma empresa possa exercer suas atividades regularmente é
necessária a expedição de Notas Fiscais, as quais deverão ser obtidas
junto à Secretaria da Fazenda dos Estados, ocasionando Autorização para
Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), sendo elas numeradas e de
impressão controlada. Ocorre que, no intuito de compelir os
contribuintes a pagar os valores apresentados pelo Fisco,
independentemente da intervenção e de Controle do Soberano Poder
Judiciário, o ente público nega-se a fornecer o talonário fiscal,
documento imprescindível para a continuidade das atividades de comércio.
Assim, diante da essencialidade das Notas Fiscais para o
exercício regular das atividades do contribuinte, a negativa de
Autorização de Impressão de Documentos Fiscais (AIDF) pela Autoridade
Fiscal tem constituído violação à garantia do contribuinte,
constitucionalmente assegurada, qual seja, o direito de exercer
livremente atividade econômica lícita, amparado tanto no art. 1º, IV,
quanto nos artigos 5º, XIII e 170, da Carta Magna. Assim, diante da essencialidade das Notas Fiscais para o exercício regular das atividades do contribuinte, a negativa de Autorização de Impressão de Documentos Fiscais (AIDF) pela Autoridade Fiscal tem constituído violação à garantia do contribuinte, constitucionalmente assegurada, qual seja, o direito de exercer livremente atividade econômica lícita, amparado tanto no art. 1º, IV, quanto nos artigos 5º, XIII e 170, da Carta Magna. Em face de tal retaliação, ou seja, da ameaça de imediata suspensão das atividades comerciais, bem como do impedimento do livre exercício de qualquer trabalho, em total afronta ao artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal, as empresas são compelidas a socorrerem-se do judiciário e, através de Mandado de Segurança, garantir o seu direito de obtenção de autorização para a impressão de notas fiscais. Contudo, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o diploma legal trouxe em seu bojo significativa inserção a qual ocasionou grande avanço no terreno do Abuso de Direito. Eis a sua previsão no artigo 187: Nesse sentido, insta salientar que a autoridade fiscal tem à sua disposição, diante da inadimplência do contribuinte devedor, os meios legais para compeli-lo ao adimplemento da obrigação, como é o caso do executivo fiscal que traz em seu bojo uma infinidade de privilégios à Fazenda Pública para que busque a satisfação de seus créditos tributários. A atitude perpetrada pelo ente fiscal se coaduna com o preceito transcrito no artigo 187 do Código Civil, já que o Estado exerce o seu direito de forma nociva, capaz de imputar às empresas o encerramento de sua atividade laboral. Segundo o doutrinador Ruy Rosado de Aguiar Júnior , o artigo 187 do Código Civil é uma das mais ricas cláusulas do novel diploma, \"por que reúne, em um único dispositivo, os quatro princípios éticos que presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social, a boa-fé e os bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pública para tê-los todos á vista\". Claramente se verifica que o legislador, ao enunciar o instituto, no artigo 187 do Código Civil, desconsiderou a intenção daquele que exercitou abusivamente o seu direito, ou seja, não há que se falar, portanto, em dolo, culpa, ou em consciência do agente de transgressão aos limites legais para o exercício do seu direito: o simples fato de vincular a autorização para impressão das notas fiscais ao pagamento do tributo devido já configura o excesso e, portanto, a abusividade do direito. Essa conclusão também mereceu guarida na Jornada STJ 37: \"A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico\". Para Sérgio Cavalieri Filho, o que efetivamente caracteriza o abuso do direito, é o anormal exercício, assim entendido aquele que se afasta da ética e da finalidade social ou econômica do direito. Em síntese, pode-se entender o abuso de direto, como sendo o exercício de um direito subjetivo, ou de uma faculdade, que, embora inicialmente tutelado pela lei, extrapola os limites estabelecidos pelas regras de convivência em sociedade ou pelos mandamentos fundamentais da ordem jurídica, transgredindo a finalidade social para a qual foi inicialmente conferido ao seu titular. Conclui-se que o legislador objetivou negar tutela a ação do indivíduo que, embora inicialmente subsumida à lei formal, por não cumprir o fim para qual o Direito a concebeu, transborda, excede aquilo que lhe é permitido, considerando tal atitude como ilícita, uma vez que o exercício desse direito vai além dos limites de sua função social, da boa-fé e dos bons costumes. No caso das empresas que obtém a negativa do fisco para impressão das notas fiscais, resta configurada a hipótese do artigo 187 do Código Civil, uma vez que claramente demonstrada a violação de direito, o prejuízo suportado pelo contribuinte e, via de conseqüência, o dever do Estado de indenizar. Luciana Riccardi In Projeto do Código Civil - As Obrigações e os contratos. RT 775/23. CAVALIERI Filho, Sérgio. A Responsabilidade Objetiva no Novo Código Civil., 6 ed, p.173. Para que uma empresa possa exercer suas atividades regularmente é necessária a expedição de Notas Fiscais, as quais deverão ser obtidas junto à Secretaria da Fazenda dos Estados, ocasionando Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), sendo elas numeradas e de impressão controlada. Ocorre que, no intuito de compelir os contribuintes a pagar os valores apresentados pelo Fisco, independentemente da intervenção e de Controle do Soberano Poder Judiciário, o ente público nega-se a fornecer o talonário fiscal, documento imprescindível para a continuidade das atividades de comércio. Assim, diante da essencialidade das Notas Fiscais para o exercício regular das atividades do contribuinte, a negativa de Autorização de Impressão de Documentos Fiscais (AIDF) pela Autoridade Fiscal tem constituído violação à garantia do contribuinte, constitucionalmente assegurada, qual seja, o direito de exercer livremente atividade econômica lícita, amparado tanto no art. 1º, IV, quanto nos artigos 5º, XIII e 170, da Carta Magna. Em face de tal retaliação, ou seja, da ameaça de imediata suspensão das atividades comerciais, bem como do impedimento do livre exercício de qualquer trabalho, em total afronta ao artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal, as empresas são compelidas a socorrerem-se do judiciário e, através de Mandado de Segurança, garantir o seu direito de obtenção de autorização para a impressão de notas fiscais. Contudo, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o diploma legal trouxe em seu bojo significativa inserção a qual ocasionou grande avanço no terreno do Abuso de Direito. Eis a sua previsão no artigo 187: Nesse sentido, insta salientar que a autoridade fiscal tem à sua disposição, diante da inadimplência do contribuinte devedor, os meios legais para compeli-lo ao adimplemento da obrigação, como é o caso do executivo fiscal que traz em seu bojo uma infinidade de privilégios à Fazenda Pública para que busque a satisfação de seus créditos tributários. A atitude perpetrada pelo ente fiscal se coaduna com o preceito transcrito no artigo 187 do Código Civil, já que o Estado exerce o seu direito de forma nociva, capaz de imputar às empresas o encerramento de sua atividade laboral. Segundo o doutrinador Ruy Rosado de Aguiar Júnior , o artigo 187 do Código Civil é uma das mais ricas cláusulas do novel diploma, “por que reúne, em um único dispositivo, os quatro princípios éticos que presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social, a boa-fé e os bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pública para tê-los todos á vista”. Claramente se verifica que o legislador, ao enunciar o instituto, no artigo 187 do Código Civil, desconsiderou a intenção daquele que exercitou abusivamente o seu direito, ou seja, não há que se falar, portanto, em dolo, culpa, ou em consciência do agente de transgressão aos limites legais para o exercício do seu direito: o simples fato de vincular a autorização para impressão das notas fiscais ao pagamento do tributo devido já configura o excesso e, portanto, a abusividade do direito. Essa conclusão também mereceu guarida na Jornada STJ 37: “A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”. Para Sérgio Cavalieri Filho, o que efetivamente caracteriza o abuso do direito, é o anormal exercício, assim entendido aquele que se afasta da ética e da finalidade social ou econômica do direito. Em síntese, pode-se entender o abuso de direto, como sendo o exercício de um direito subjetivo, ou de uma faculdade, que, embora inicialmente tutelado pela lei, extrapola os limites estabelecidos pelas regras de convivência em sociedade ou pelos mandamentos fundamentais da ordem jurídica, transgredindo a finalidade social para a qual foi inicialmente conferido ao seu titular. Conclui-se que o legislador objetivou negar tutela a ação do indivíduo que, embora inicialmente subsumida à lei formal, por não cumprir o fim para qual o Direito a concebeu, transborda, excede aquilo que lhe é permitido, considerando tal atitude como ilícita, uma vez que o exercício desse direito vai além dos limites de sua função social, da boa-fé e dos bons costumes. No caso das empresas que obtém a negativa do fisco para impressão das notas fiscais, resta configurada a hipótese do artigo 187 do Código Civil, uma vez que claramente demonstrada a violação de direito, o prejuízo suportado pelo contribuinte e, via de conseqüência, o dever do Estado de indenizar. Luciana Riccardi In Projeto do Código Civil – As Obrigações e os contratos. RT 775/23. CAVALIERI Filho, Sérgio. A Responsabilidade Objetiva no Novo Código Civil., 6 ed, p.173.
Ano : 2007
Autor : Dra. Luciana Riccardi
Responsabilidade civil do estado em face da negativa de impressão de documento fiscal - teoria do abuso de direito
Em face de tal retaliação, ou seja, da ameaça de imediata
suspensão das atividades comerciais, bem como do impedimento do livre
exercício de qualquer trabalho, em total afronta ao artigo 1º, inciso
IV, da Constituição Federal, as empresas são compelidas a socorrerem-se
do judiciário e, através de Mandado de Segurança, garantir o seu
direito de obtenção de autorização para a impressão de notas fiscais.
Contudo, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o diploma
legal trouxe em seu bojo significativa inserção a qual ocasionou grande
avanço no terreno do Abuso de Direito.
Eis a sua previsão no artigo 187:
\"Também comete ato ilícito
o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos
bons-costumes\". Assim sendo, da leitura do artigo supra referido
depreende-se que o fisco ao negar a autorização de impressão do
talonário fiscal está praticando sanções políticas, uma vez que, com
fins de garantir a arrecadação tributária, estas implicam restrição a
direitos assegurados legalmente, em total excesso no exercício de seus
direitos.
Nesse sentido, insta salientar que a autoridade fiscal tem à sua
disposição, diante da inadimplência do contribuinte devedor, os meios
legais para compeli-lo ao adimplemento da obrigação, como é o caso do
executivo fiscal que traz em seu bojo uma infinidade de privilégios à
Fazenda Pública para que busque a satisfação de seus créditos
tributários.
A atitude perpetrada pelo ente fiscal se coaduna com o preceito
transcrito no artigo 187 do Código Civil, já que o Estado exerce o seu
direito de forma nociva, capaz de imputar às empresas o encerramento de
sua atividade laboral.
Segundo o doutrinador Ruy Rosado de Aguiar Júnior , o artigo 187
do Código Civil é uma das mais ricas cláusulas do novel diploma, \"por
que reúne, em um único dispositivo, os quatro princípios éticos que
presidem o sistema: o abuso de direito, o fim social, a boa-fé e os
bons costumes. Bastaria acrescentar a ordem pública para tê-los todos á
vista\".
Claramente se verifica que o legislador, ao enunciar o
instituto, no artigo 187 do Código Civil, desconsiderou a intenção
daquele que exercitou abusivamente o seu direito, ou seja, não há que
se falar, portanto, em dolo, culpa, ou em consciência do agente de
transgressão aos limites legais para o exercício do seu direito: o
simples fato de vincular a autorização para impressão das notas fiscais
ao pagamento do tributo devido já configura o excesso e, portanto, a
abusividade do direito. Essa conclusão também mereceu guarida na
Jornada STJ 37: \"A responsabilidade civil decorrente do abuso de
direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério
objetivo-finalístico\". Para Sérgio Cavalieri Filho, o que efetivamente
caracteriza o abuso do direito, é o anormal exercício, assim entendido
aquele que se afasta da ética e da finalidade social ou econômica do
direito. Em síntese, pode-se entender o abuso de direto, como sendo o
exercício de um direito subjetivo, ou de uma faculdade, que, embora
inicialmente tutelado pela lei, extrapola os limites estabelecidos
pelas regras de convivência em sociedade ou pelos mandamentos
fundamentais da ordem jurídica, transgredindo a finalidade social para
a qual foi inicialmente conferido ao seu titular.
Conclui-se que o legislador objetivou negar tutela a ação do
indivíduo que, embora inicialmente subsumida à lei formal, por não
cumprir o fim para qual o Direito a concebeu, transborda, excede aquilo
que lhe é permitido, considerando tal atitude como ilícita, uma vez que
o exercício desse direito vai além dos limites de sua função social, da
boa-fé e dos bons costumes.
No caso das empresas que obtém a negativa do fisco para
impressão das notas fiscais, resta configurada a hipótese do artigo 187
do Código Civil, uma vez que claramente demonstrada a violação de
direito, o prejuízo suportado pelo contribuinte e, via de conseqüência,
o dever do Estado de indenizar.
Luciana Riccardi
Advogada Sênior da Édison Siqueira Advogados Associados S/S
In Projeto do Código Civil - As Obrigações e os contratos. RT 775/23.
CAVALIERI Filho, Sérgio. A Responsabilidade Objetiva no Novo Código Civil., 6 ed, p.173.
Para que uma empresa possa exercer suas atividades regularmente é necessária a expedição de Notas Fiscais, as quais deverão ser obtidas junto à Secretaria da Fazenda dos Estados, ocasionando Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), sendo elas numeradas e de impressão controlada. Ocorre que, no intuito de compelir os contribuintes a pagar os valores apresentados pelo Fisco, independentemente da intervenção e de Controle do Soberano Poder Judiciário, o ente público nega-se a fornecer o talonário fiscal, documento imprescindível para a continuidade das atividades de comércio.
\"Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons-costumes\". Assim sendo, da leitura do artigo supra referido depreende-se que o fisco ao negar a autorização de impressão do talonário fiscal está praticando sanções políticas, uma vez que, com fins de garantir a arrecadação tributária, estas implicam restrição a direitos assegurados legalmente, em total excesso no exercício de seus direitos.
Advogada Sênior da Édison Siqueira Advogados Associados S/S
“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons-costumes”. Assim sendo, da leitura do artigo supra referido depreende-se que o fisco ao negar a autorização de impressão do talonário fiscal está praticando sanções políticas, uma vez que, com fins de garantir a arrecadação tributária, estas implicam restrição a direitos assegurados legalmente, em total excesso no exercício de seus direitos.
Advogada Sênior da Édison Siqueira Advogados Associados S/S
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira