Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A atual posição do TST (1ª Seção de Dissídios Individuais), tocante à aplicação da cláusula penal estipulada nos contratos entre jogadores e seus respectivos Clubes, maltrata dispositivos da Carta Magna. Esta Corte Superior vem decidindo a favor dos Clubes de Futebol quando instada a julgar matéria relativa à incidência da cláusula penal no contexto desportivo – em que pese a rescisão contratual na maioria das vezes ser patrocinada pelo Clube. A começar pelo princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III e IV), o qual, por ser inerente a toda pessoa humana, além de sua grande relevância (direito conquistado a duras penas), a Constituição da República de 1988 o alçou a princípio fundamental. A dignidade humana deve ser observada em todas as relações interpessoais, sobretudo as de natureza trabalhista, pois nestas é onde se flagram os maiores desrespeitos ao ser humano, evidenciada pela própria peculiaridade do contrato: o Empregador o elabora de acordo com suas conveniências, restando, ao Empregado, apenas sujeitar-se ao mesmo acaso tenha interesse em laborar. O Atleta de futebol, ao assinar contrato de trabalho com o Clube, o faz nas exatas condições elaboradas (unilateralmente) por seu Empregador. Tal contrato, por sua vez, quando prevê multa (cláusula penal) para o caso de seu descumprimento, deve ser válido também nas rescisões promovidas pelo Clube. Entender que somente aos atletas se aplica a cláusula penal significa afrontar princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado nos incisos III e IV, do art. 1º, da CF, mediante a interpretação de norma trabalhista em desfavor do próprio Empregado/Atleta. Se há norma contratual estabelecida entre Empregador [inclusive por ele redigido] e Empregado, nada mais justo (e digno) que seus efeitos alcancem ambos; prevista multa para descumprimento (rescisão) do contrato, a parte que descumpri-lo deverá indenizar a outra naquelas condições lá previstas, independente de qual delas rescindir. Outra a ofensa de índole constitucional: art. 3º da CF (princípio da liberdade do trabalho). Ao julgar que determinada cláusula (indenizatória) apenas incide em desfavor do atleta/empregado, o TST atenta explicitamente até mesmo contra Acordos Internacionais e à própria Organização do Trabalho, retomando aquela ideia já ultrapassada (e tão combatida) da própria escravização do trabalhador. Tal entendimento - parcial incidência da cláusula penal (apenas em prol dos Clubes de Futebol) - ressuscita a escravização do atleta, porquanto o impede de exercer seus direitos de forma plena e em pé-de-igualdade com a parte que se relaciona; promove total desequilíbrio no âmbito da relação trabalhista entre Clube Desportivo e jogador de futebol. A única proteção ao atleta contra um regime de verdadeira escravidão reside na aplicação ao contrato de trabalho de iguais direitos e obrigações tanto para o Clube/empregador quanto para o atleta/empregado. As decisões judiciais que exoneram o Clube Desportivo do pagamento (mais que justo) da cláusula penal em prol do atleta apenas evidenciam ainda mais a escravidão que se mascara nessa atividade laborativa. O descumprimento de preceitos constitucionais, em especial da liberdade do trabalho, promove situação de pura exploração da atividade do atleta de futebol de forma desproporcional, além de afrontar o princípio da isonomia. Quando atleta e Clube celebraram um contrato, com previsão (expressa) da cláusula penal, tais condições valem [ou deveriam valer] para ambas as partes, e não apenas em desfavor do atleta. Raciocínio contrário configura tratamento discriminatório, inclusive porque, quando o Clube firmou o contrato, fê-lo de livre e espontânea vontade, aceitando as condições [e ônus também] nele pactuadas. Daí o princípio da isonomia que norteia os contratos, somente podendo ser desconsiderado quando ressalvada por lei, o que não ocorre no art. 28 da Lei n. 9.615/98. Presente, portanto, o princípio da isonomia/igualdade no contrato trabalhista, sobretudo tocante à cláusula penal acordada pelas partes, o mesmo deve ser devidamente observado pelo Judiciário ao analisar a matéria. A negativa de vigência ao art. 5º, caput, da CF, decorre quando a cláusula penal estipulada na relação trabalhista vale tão somente para o Clube/Recorrido, esvaziando do atleta qualquer indenização em caso de descumprimento do contrato motivado pelo seu Empregador. Surge aí a quebra do caráter sinalagmático do contrato trabalhista, já que os efeitos de determinada cláusula [penal] incidem apenas quando o jogador descumprir o contrato, e não em hipótese contrária. Este raciocínio inclusive é endossado, ainda que de forma isolada, pelo Min. ALOYSIO CORREA DA VEIGA, do TST, quando, no julgamento dos embargos de divergência, ressalta o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF): (...) Admitir-se a existência da cláusula penal, pelo rompimento antecipado, sem justo motivo, do contrato de trabalho apenas para a agremiação de futebol contribuiria para o desequilíbrio da relação jurídico contratual.” Aplicar a cláusula penal apenas em favor dos Clubes desequilibra a relação trabalhista, porquanto promove a seguinte hipótese: dois pesos, duas medidas.
Ano : 2010
Autor : Dr. Marcelo Monticeli Gregis
LIMITAR O ALCANCE DA CLÁUSULA PENAL EM CONTRATOS DESPORTIVOS - AFRONTA PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Ao limitar a extensão dos efeitos da cláusula penal (estipuladas no contrato desportivo), ainda que a legislação assim não autorize, o TST viola preceitos há muito já consagrados na Constituição Federal: arts. 1º, III e VI, 3º, 5º, caput, 6º e 7º.
“Entender que a cláusula penal tem como único obrigado o atleta que rompe, antecipadamente, o contrato de trabalho contrasta com o direito e retira o sinalagma, na medida em que pretende impor ao atleta encargo desproporcional ao exigido da entidade desportiva. Não há, penso, como consagrar o desequilíbrio das relações contratuais pela existência de cláusula penal compensatória, a beneficiar apenas uma das partes contratantes, pela mesma inexecução faltosa.
A indenização, em caso de rescisão de contrato desportivo, deve ser devida tanto ao atleta quanto aos Clubes de Futebol; do contrário, repita-se, haveria enorme desequilíbrio no contrato de trabalho, acarretando “quebra” dos princípios magnos da Tutela do Empregado e da Isonomia.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira