Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

 

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Ricardo Zinn

Da impossibilidade de incidência de INSS sobre serviços prestados por pessoas jurídicas – cooperativas

O artigo 1º da Lei 9876/99 deu a seguinte redação ao artigo 22, inciso IV da lei 8.212/91:

 

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).”

 

Portanto, nos termos do referido artigo foi instituída para as empresas uma contribuição destinada a Seguridade Social de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços em relação a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

 

Porém, o citado dispositivo legal insere no ordenamento jurídico uma nova base de cálculo para contribuição social, absolutamente estranha àquelas previstas, em caráter exaustivo, no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

 

Assim, ao instituir como base de cálculo de contribuição social o valor bruto da nota fiscal ou fatura emitidas pelas Cooperativas, que são pessoas jurídicas, o artigo 22, inciso IV da Lei 8212/91, opõe-se ao que estabelece a Carta Constitucional, revelando-se, de forma irrefutável, inconstitucional.

 

Ademais, a verifica-se que a relação jurídica formada a partir da contratação de uma cooperativa para a prestação de serviços a uma determinada empresa apresenta como sujeitos, exclusivamente, a empresa tomadora e a cooperativa, sendo a figura dos cooperados absolutamente estranha a esta relação. Assim, reputa-se inconstitucional a incidência do INSS sobre tais serviços.

 

Ratifica-se ainda que, de acordo com o artigo 154, inciso I da Constituição Federal ao instituir por lei ordinária, uma contribuição que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura expedida e paga à pessoa jurídica (cooperativas), revela-se, também sob o aspecto formal, a inconstitucionalidade da mencionada exação.

 

Hoje a matéria é discutida no STF, através da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI/2594, movida pela CNI (Confederação Nacional da Indústria), que encontra-se pendente de julgamento.

 

Entretanto, em julgamento de ação Cautelar a Suprema Corte atribuiu efeito suspensivo a Recurso Extraordinário, no qual se discutia a exigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária baseada na discutida norma legal, haja vista, que encontra-se pendente de julgamento a ADI 2594, eis que verificam-se a plausibilidade das alegações dos contribuintes.

 

Segue ementa da decisão:

 

AC 2237 – AÇÃO CAUTELAR

 

AÇÃO CAUTELAR – AUTUAÇÃO. 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SOBRESTAMENTO – PENDÊNCIA DE PROCESSO OBJETIVO – EMPRÉSTIMO DE EFICÁCIA SUSPENSIVA – DEFERIMENTO.

 

Nesta decisão podemos extrair o seguinte trecho, o qual fundamenta a tese defendida:

 

“Em segundo lugar, está pendente de julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.594-5, a versar a matéria alvo do conflito de interesses dirimido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, decisão impugnada mediante o extraordinário. Em razão desse quadro, determinei que se aguardasse o pronunciamento do Plenário, sobrestando o processo no qual protocolado o citado recurso. A ordem natural das coisas, ante o afastamento da jurisdição, ao menos na via do sobrestamento, sinaliza a necessidade de evitarem-se, quanto à recorrente, atos de constrição.

 

3.              Defiro a medida acauteladora, imprimindo eficácia suspensiva ao extraordinário. Com isso, fica restabelecido o entendimento sufragado pelo Juízo, o qual veio a ser glosado pelo Regional Federal na Apelação no Mandado de Segurança nº 2000.71.00.028986-7.”

 

 

Tendo em vista o acima disposto, é inequívoca a inconstitucionalidade do INSS incidindo sobre a fatura de prestação de serviços realizados por intermédio de cooperativas de trabalho, cabendo ao contribuinte assegurar o seu direito de recolhimento legal do INSS, sem a incidência sobre os valores relativos a prestação de serviços de cooperados.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

 

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira