Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01
Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”
Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.
Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública, e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial autuado sob o número 842.713/RS, decidiu-se que, o Estado não pode vetar o exercício de atividade econômica pelo fato de a empresa possuir débitos com o Erário Público. A empresa contribuinte buscou junto à Receita Pública Estadual a autorização para emissão de seus talonários fiscais, a fim de manter suas atividade regularmente. Contudo, teve sua solicitação indeferida pelo Fisco Estadual, em face de seus débitos junto ao mesmo. Com o fito de desconstituir ato arbitrário do Delegado Fiscal da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, a empresa – beneficiária da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – impetrou mandado de segurança, o qual foi denegado pelo juiz de primeiro grau, cujos fundamentos foram mantidos pelo Tribunal de Justiça. A empresa, mesmo com sentença e acórdão desfavoráveis nas instâncias precedentes, valeu-se da interposição de Recurso Especial para reverter as decisões até então proferidas, sendo suas razões acolhidas e providas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, em última instância, o entendimento adotado pela superior instância tem como primordial fundamento o artigo 170 da Constituição Federal, pois o exercício de atividade econômica somente pode ser limitada por lei e o Fisco não possui o poder de criar obstáculos à empresa devedora de débitos fiscais, sendo arbitrária a decisão do Delegado da Fazenda em vetar a autorização para impressão de documentos fiscais em virtude da existência de dívida ativa. Além disto, a cessação da atividade empresarial, diante da falta de autorização para a emissão de documentos fiscais, tornaria mais remota a possibilidade de a Fazenda Estadual receber o seu crédito – entendeu o ministro que julgou o recurso da empresa prejudicada pelo ato administrativo do Delegado da Fazenda. O ato administrativo que negou autorização para emissão de notas fiscais não apenas é ilegal como também antagônico, pois exigir a utilização de documentos fiscais e, ao mesmo tempo, negar a autorização para a devida impressão, consiste em interferir no livre exercício profissional e no próprio funcionamento da empresa, a qual passa a enfrentar o paradigma de encerrar suas atividades e, com isso, perder a possibilidade de ter condições de saldar o débito fiscal ou, alternativamente, começar a exercer suas atividades de modo clandestino, cujo resultado somente agravará a sua condição econômica, pois aos débitos fiscais existentes, somar-se-ão outros novos a título de autuações, multas e novos juros. Nesse sentido, é defeso à Administração Pública cercear o direito de a empresa exercer sua atividade, seja profissional ou mercantil, a fim de compeli-la ao pagamento de débito fiscal, uma vez que tal procedimento acarretaria no bloqueio de atividades lícitas, sendo a matéria em discussão, inclusive, sumulada através dos verbetes 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal e através da Súmula 127 do Superior Tribunal de Justiça, pois a Fazenda Pública deve cobrar seus créditos através de execução fiscal, sem impedir a atividade profissional ou mercantil do contribuinte. Por derradeiro, mister esclarecer que a matéria abordada no mencionado mandado de segurança embora sofra com decisões prejudiciais nas instâncias inferiores, a matéria encontra-se amplamente pacificada perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a aplicação de súmulas ao tema
Ano : 2009
Autor : Dr. Alexandre D. Bender
Exercício de atividade econômica deve ser limitada unicamente por lei
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira