Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou o Recurso Extraordinário nº 596.412-4, foi adotado o entendimento para vedar a utilização da TR – Taxa Referencial – como índice de correção monetária empregada no reajuste de contrato de mútuo habitacional, celebrado sob o sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional, comumente denominado de PES/CP. Embora o entendimento dos Ministros não possa ser aplicado genericamente a todos os contratos de financiamento da casa própria, a decisão, publicada em 30 de março do corrente ano, segue a tendência já assentada quando julgada a Ação Direta de Constitucionalidade nº 493/0-DF, na qual foi discutida a legalidade quanto à incidência ou não da TR nos referidos contratos. A prática utilizada pelas instituições financeira é no sentido de aplicar a TR como se fosse índice de atualização monetária dada pela caderneta de poupança, donde advém de longa data a discussão jurisprudencial acerca da legalidade do referido índice, formando-se duas correntes, com entendimentos antagônicos, sobre o tema. A primeira corrente, adotada por juristas defensores de bancos, entende pela legalidade da TR como índice de correção do saldo devedor sob o fundamento de ser o adotado pela caderneta de poupança, independentemente da forma como é encontrado, ao passo que a segunda posição assegura a ilegalidade da TR como índice de atualização monetária sob o argumento de que, em seu valor real, a Taxa Referencial acresce ao valor real da moeda as variações do mercado financeiro. Todavia, a recente decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal tem o condão de não apenas consagrar o ato jurídico perfeito, como também estabelecer um entendimento unânime perante as instâncias inferiores, pois o juízo adotado é ato reflexo da declaração de inconstitucionalidade do art. 18, caput e §§ 1º e 4º, bem como dos artigos 20, 21, parágrafo único, 23 e 24, todos da Lei nº 8.177/91. A inaplicabilidade da TR nos contratos de mútuo habitacional tem como fundamento primordial evitar a distorção dada pela Lei nº 4.380/64, que instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários do Sistema Financeiro da Habitação, visto que, em seu art. 5º, parágrafo primeiro, o saldo devedor somente seria corrigido por índices que refletiriam adequadamente as variações do poder aquisitivo da moeda Isso não acontece na aplicação da TR, pois este é um indexador que reflete a captação da moeda no mercado financeiro, agregando um adicional ao real valor das prestações, sendo plenamente incompatível com a função social, meramente assistencial, dos contratos firmados pelo Sistema Financeiro de Habitação. Além disto, a Taxa Referencial não pode ser aplicada como índice de atualização do saldo devedor, pois há de prevalecer a posição do Supremo Tribunal Federal, quando se manifestou sobre o tema durante o julgamento da ADIn 493/0-DF, declarando a inconstitucionalidade da aplicação da Lei nº 8.177/91 em relação aos contratos firmados antes da sua vigência, tendo em vista que viola o ato jurídico perfeito e o direito adquirido dos mutuários, ou seja, a TR não pode ser cobrada nos contratos que tenham sido firmados até o advento desta lei. Neste sentido, se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será retroativa porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva, razão pela qual deve ser guarnecido o direito adquirido a fim de proibir a cobrança da TR em contratos celebrados até a promulgação da Lei nº 8.177/91.
Assim, visando à garantia da estabilidade processual, corroborando os motivos supra expostos, há de se ratificar a substituição da aplicação da Taxa Referencial por outro índice para correção monetária do saldo devedor, a fim de se evitar violação aos preceitos constitucionais ou dar ensejo a cláusula abusivamente pactuada no contrato de mútuo habitacional, desde que o mutuário tenha contratado com a instituição bancária até a Lei nº 8.177/91 ter entrado em vigor.
Ano : 2009
Autor : Dr. Alexandre D. Bender
A Inaplicabilidade da TR nos Contratos de Mútuo Habitacional
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira