Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O Juiz da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Dr Mauro Luis Rocha Lopes, na Ação de Execução de Título Executivo Extrajudicial movida pela ITAGIEL Ltda. contra Eletrobrás S/A, condenou a executada ao pagamento da dívida, referente às debêntures, no prazo de 03 dias. 2008.51.01.519843-9 4002 - EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL AUTOR : ITAGIEL LTDA ADVOGADO: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA REU : CENTRAIS ELETRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRAS E OUTRO 02ª Vara Federal do Rio de Janeiro - MAURO LUIS ROCHA LOPES Juiz - Despacho: MAURO LUIS ROCHA LOPES Concluso ao Juiz(a) MAURO LUIS ROCHA LOPES em 30/01/2009 para Despacho SEM LIMINAR por JRJRGV Em vista da existência de mais de um réu no pólo passivo do feito, forneça a parte autora, em 5 (cinco) dias, mais uma cópia da inicial, para instruir os mandados de citação. Fixo os honorários advocatícios em 5% sobre o valor do montante executado. Cumprida a exigência, cite-se o executado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida. Não sendo efetuado o pagamento no prazo acima, deverá o Oficial de Justiça devolver o Mandado à Secretaria da Vara. Publicado no D.O.E. de 12/03/2009, pág. 13/15 (JRJEBJ). Convém lembrar que a Eletrobrás, empresa executada, fez diversas emissões de debêntures/obrigações entre os anos de 1964 e 1978, conforme deliberação em diversas Assembléias Gerais e Extraordinárias de Acionistas, regularmente registradas. Essas debêntures/obrigações foram emitidas para dar equivalência às integralizações de capital realizadas pelo sócio controlador da referida sociedade anônima de direito privado em questão. Pertinente a isto, transparente o reconhecimento legislativo da sinonímia entre debêntures e obrigações. Ambas são usadas para designar o título de crédito ao portador emitido por uma sociedade anônima de capital aberto que preveja, no corpo da própria cártula, a conversibilidade do mesmo em ações, no dia do seu vencimento, ou a opção de seu resgate em dinheiro a favor do portador do título contra a sociedade. No mesmo diapasão, segue a similitude no Direito Comparado. No Canadá, desde o Banco de Comércio Canadense (Canadian Imperial Bank of Commerce) às legislações de suas províncias, obrigações e debêntures possuem o mesmo significado. Na Itália não há distinção literal, debêntures e obrigações são definidas como prestito obbligazionario. Segue-se no direito francês, o tratamento de debêntures como obligation. A SEC – Securities and Exchange Commission, agência oficial reguladora do mercado mobiliário e financeiro dos Estados Unidos, também identifica as debêntures como obrigações diretas (direct obligations). Nesse sentido, ainda convém mencionar que a própria Eletrobrás, além do que está expresso em suas atas de reunião de acionistas, proclama em seu estatuto “(...) a possibilidade de emissão de debêntures (obrigações ao portador) (...)”, nomeando um mesmo título de crédito com ambas expressões. A exigibilidade das debêntures, assim, após o prazo de resgate estabelecido em 20 anos a contar do vencimento das cártulas, remete ao prazo prescricional de mais 20 anos, facultando ao seu portador o ajuizamento da competente Execução Judicial com o intuito de cobrar seus créditos. Com o amparo da legislação, ainda é possível acrescentar que as debêntures possuem valor de mercado em razão de serem iguais as ações de uma empresa, consequentemente, imprescritíveis já que parte integrante do capital da mesma. Apesar das poucas decisões contrárias ao assunto em questão, não há jurisprudência formada quanto ao reconhecimento, ou não, das debêntures da Eletrobrás como obrigações ao portador. Sem embargo das opiniões diversas, a Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados comprova, mais uma vez, conforme esta decisão prolatada pelo Douto Magistrado da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que as debêntures da Eletrobrás constituem título executivo extrajudicial, resultado de um esforço contínuo na busca pelo justo.
Ano : 2009
Autor : Dra. Adriana Kruchin
Debêntures reconhecidas como dívida da Eletrobrás
Autuado em 08/01/2009 - Consulta Realizada em 13/03/2009 às 13:51
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira